Finale 2009 du concours international de plaidoiries pour les Droits de l’Homme

Dimanche 1er février 2009, au Mémorial de Caen se déroulera la finale de la 19e édition du concours international de plaidoiries pour les Droits de l’Homme.

Chaque année depuis 1990, des avocats du monde entier sont invités à plaider la cause d’une victime dont les droits les plus fondamentaux ont été violés. Le concours est ouvert à tous les avocats inscrits à un barreau, quelles que soient leur nationalité, leur langue, leur âge.

Certaines causes plaidées sont choisies par le jury officiel pour faire l’objet d’un suivi par un comité dont l’action a contribué à l’aboutissement des dossiers suivants : la libération de Michael Pardue en 2001, la libération de Rami, collégienne du Niger victime d’un mariage forcé en 2002, l’acquittement d’Amina Lawal en 2003, la libération de Raúl Rivero en 2004,  l’obtention du statut de réfugié pour Salimatou Diallo et sa fille ainsi que la libération d’Ingrid Bétancourt en 2008.

Le concours international de plaidoiries pour les Droits de l’Homme représente souvent l’ultime recours et la dernière chance pour dénoncer des situations inacceptables.

L’entrée au public est libre et gratuite.

Pour visionner les plaidoiries 2008: cliquez ici

Pour plus d’infos: rendez-vous sur  http://www.memorial-caen.fr/

Humour humour, avant les grèves…

Il paraît que le rire serait bon pour la santé. Il permettrait de nous sculpter un corps de rêve, d’améliorer notre sommeil, de lutter contre le stress, d’oxygéner le corps. Il paraît également qu’une seule minute de rire équivaut à quarante-cinq minutes de relaxation.

Faites le test. 

Relaxez-vous et faites le plein de rire pour demain, avant votre transformation en sardine dans les transports en commun. Regardez ces vidéos demain matin juste avant de sortir de chez vous. Il s’agit d’un jeu télévisé japonais très drôle.

C’est complètement débile. Ca n’a rien d’instructif. Mais qu’est-ce que c’est bon pour le moral!

 

Vous en voulez encore?

Lorsque vous serez énervé d’attendre un train, repensez aux vidéos…!

Enjoy.

Les dessous de Guantanamo: quelques éclaircissements historiques et juridiques

Que s’est-il passé à Guantanamo?

Il s’agit d’un ensemble complexe, un mélange d’évènements historiques et juridiques. Je vous en propose un petit rappel. 

Tout d’abord, un peu d’histoire

Découverte en 1492 par Christophe Colomb, l’ile de Cuba fut une colonie espagnole jusqu’en 1898. Date à laquelle éclate un conflit entre l’empire espagnol et les Etats-Unis qui se conclura par la cession de Cuba aux Etats-Unis et du traité de Paris en décembre de la même année. Les américains accordent ensuite l’indépendance à Cuba en 1903 à condition que soit inclus dans la nouvelle constitution cubaine l’amendement Platt. Celui-ci confère aux Etats-Unis le droit d’intervenir dans les affaires intérieures cubaines à tout moment et contraint Cuba à leur mettre à disposition les terres nécessaires à l’installation d’une base militaire: c’est la naissance de la base navale de Guantanamo (dit  »GITMO »). Trente ans plus tard, l’amendement Platt est abrogé suite à l’autorisation du Président américain Franklin Roosevelt , en contrepartie de la location du site de Guantanamo pour une durée illimitée.

La recette juridique du cocktail Guantanamo

Pour vous éclaircir les idées sur ce qui s’est passé à Guantanamo, je vous conseille de consulter ci-dessous la fiche de préparation du dernier cocktail explosif concocté par les Etats-Unis: le cocktail Guantanamo. 

Ingrédients

• Choisir un statut pour les détenus qui ne permet pas l’application des Conventions de Genève de 1949.

• Choisir un lieu de détention permettant de créer un doute quant à la compétence des Tribunaux américains, ainsi que de l’application de la Constitution américaine.

• Promulguer des dispositions qui seraient contraire à la Convention de Genève et à la Constitution américaine si leur applicabilité était certaine.

Préparation 

Afin de réussir le cocktail, il est nécessaire de faire naître une grande incertitude quant au droit effectivement applicable. L’émergence d’un statut non prévu par les Conventions de Genève permet d’écarter en amont l’application du droit international alors que le choix du lieu de détention permet d’écarter la compétence des Tribunaux et l’application de la Constitution américaine . La voie est alors libre pour la création de commission militaires spéciale dont la garantie d’indépendance est douteuse ainsi que de l’application d’un droit dérogatoire.  

Concernant l’application du droit international, seules les personnes détenues considérées comme prisonniers de guerre peuvent bénéficier des dispositions de la troisième Convention de Genève de 1949 qui reconnaît le droit à la dignité de la personne, l’interdiction des tortures, le droit à un jugement prononcé par un tribunal indépendant, ainsi que des garanties judiciaires tel que le respect des droits de la défense. Cette Convention s’applique à tout Etat ayant ratifié celle-ci (cas des Etats-Unis) lors d’un conflit armé. Tel n’est pas le cas lorsque la personne détenue est considérée comme « combattant ennemi », statut non prévu par ladite Convention, ce qui avait pour conséquence selon l’administration américaine d’évincer ces dispositions et de permettre des détentions pour une durée illimitée, sans date de procès. 

Concernant la compétence des tribunaux américains, une controverse existait quant à savoir si ces tribunaux étaient compétents pour juger les plaintes d’étrangers situés hors du territoire souverain des Etats-Unis (Guantanamo) et si les dispositions de la Constitution américaine leur était applicable (ce qui leur permettait de bénéficier de garanties procédurales telles que le droit à un procès équitable, le droit d’être jugé par un tribunal indépendant, le droit de savoir de quoi il est accusé…).

• En juin 2004, la Cour suprême dans l’arrêt Rasul c. Bush a autorisé les détenus à contester leur détention devant un tribunal fédéral. Quatre mois plus tard, un juge fédéral déclare illégaux ces tribunaux militaires d’exception créés par George W. Bush en novembre 2001.
• En juillet 2005, une cour d’appel fédérale annule la décision de juin 2004 et valide les tribunaux d’exception.
• En juin 2006, dans l’arrêt Hamdan c. Rumsfeld la Cour suprême déclare que les commissions militaires violent le droit américain et international et déclare au moins applicable l’article 3 de la Convention de Genève.

Face à cette controverse juridique l’administration Bush tente de fonder légalement les procédures de Guantanamo et promulgue des lois décriées telles que:

• la Loi de décembre 2005 relative au traitement des détenus, qui prohibe tout traitement cruel, inhumain ou dégradant (selon la définition donnée par la législation des États-Unis, beaucoup moins large que celle du droit international), mais restreint fortement le droit des détenus de Guantánamo à contester la légalité de leur détention ou les conditions de cette dernière;
• en octobre 2006, une loi permettant la création de nouvelles commissions militaire. Celle-ci autorisant l’impunité pour les violations des droits à la dignité des détenus et rendant incompétents les tribunaux américains dans l’examen des requêtes en habeas corpus des détenus.

Un cocktail au goût amer 

Coup d’arrêt en juin 2008: la Cour suprême des États-Unis, dans l’arrêt Boumediene c. Bush, déclare illégale la loi sur les commissions militaires de 2006 et déclare la Constitution américaine applicable aux détenus.

Janvier 2009: retrait du cocktail explosif Guantanamo par le nouveau Président des Etats-Unis d’amérique.

Une avocate à Guantanamo

Voici un bel exemple de l’intérêt que peut avoir le métier d’avocat.

13 décembre 2008: 

Interview de Suzanne Lachelier, 41 ans, avocate commis d’office au civil, avocate réserviste de l’armée américaine et militaire volontaire pour défendre deux détenus de Guantanamo. L’un d’eux doit être jugé pour avoir été cuisinier…

A méditer…

http://www.dailymotion.com/video/k1bbWPQ5e0XHfQSlyp

L’illégitimité des moyens de lutte contre le terrorisme: l’exemple de Guantanamo

Zorro, vous avez bien dit ZORRO le moustachu masqué ? Oui, il est enfin arrivé !

Les sabots de son élégante monture martelaient le sol dans une cadence rythmée et endiablée: c’était le chant du héros. Au galop sur son mythique cheval noir, son aura illuminait les collines et s’étendait par delà les monts et vallées. C’était bien lui, le grand, le seul : Zorro ! Une lueur d’espoir s’emparait alors des esprits errants de Guantanamo…

Paré de sa cape et de son emblématique moustache finement aiguisée, le héros masqué ne pouvait rester les bras croisés. Armé de la plus résistante des épées forgée dans la plus pure des matières plastiques, il combattu ardemment les gardes de Guantanamo (105 au total) et pu libérer l’ensemble des personnes maintenues dans ces cages d’acier. Il eut comme à son habitude et de la pointe de son épée signé d’un « Z » le gilet pare-balle de ses ennemis avant de s’en retourner chez lui, sous les applaudissements et l’admiration de détenus meurtris.

Ca, c’est la version Hollywood.

La version officielle, ça se passe plutôt comme ça :

Le centre de détention militaire de Guantanamo va bientôt fermer ses portes (ou plutôt ses grilles barbelées). Le nouveau Président des Etats-Unis d’Amérique, Zorro Barrack Obama, fraîchement investi de son mandat présidentiel au 21 janvier 2009, vient de signer deux décrets: le premier gelant les procédures en cours à Guantanamo pour une durée maximum de 120 jours, le second entraînant sa fermeture d’ici une période d’un an.

« Yes, we can »

Fin de l’histoire ? Happy End ?

Non. Il est maintenant temps de réfléchir aux perspectives d’avenir des détenus de Guantanamo. Pour autant, je profite de ce blog pour présenter mes réflexions personnelles sur le sujet. 

La guerre contre le terrorisme: une guerre déjà perdue

La légitimité peut être définie comme la conformité d’une institution à une norme supérieure juridique ou éthique, ressentie comme fondamentale par la collectivité qui fait accepter moralement et politiquement l’autorité de cette institution. Elle se distingue de la légalité. 

L’usage de la force et du droit par une institution, lorsqu’il est considéré comme légitime permet donc de le rendre « juste » aux yeux d’une collectivité.

Cet usage de la force et du droit peut alors devenir « injuste » lorsqu’il n’est plus légitime, c’est à dire lorsqu’il n’est plus conforme à une norme supérieure juridique ou éthique ressentie comme fondamentale par cette même collectivité.

C’est peut-être par ce raisonnement que nous pourrions résumer Guantanmo. Car c’est sans doute par l’usage de moyens décriés que le gouvernement américain a perdu sa guerre contre le terrorisme. C’est bien cet usage de la force et du droit qui ont fait perdre toute légitimité à cette guerre. L’usage de la torture, d’une interprétation subjective de la Convention de Genève de 1949 (notamment la qualification des détenus de « combattants illégaux » qui permettait d’écarter l’application de ladite Convention), l’absence de garantie procédurale (création de commissions militaires de jugement dénuées de garanties d’indépendance et d’impartialité, durée de détention illimitée, absence de chefs d’accusation, droit de la défense limité), l’usage des pratiques de « restitution » (transferts secret internationaux de détenus en l’absence de toute procédures judiciaires), pour ne citer qu’eux, sont des moyens de lutte illégitimes. Cet usage de la force et du droit est apparu comme illégitime dès lors qu’il est allé à l’encontre d’une norme supérieure: celle des libertés fondamentales, du droit à la dignité, du droit à un procès équitable. 

Justifier de pratiques attentatoires aux droits fondamentaux par la gravité des risques à prévenir (ici la prévention d’attentats futurs) semble insuffisant. Cette lutte, pour rester légitime, doit s’effectuer dans un cadre légal garantissant le droit à un procès équitable, les droits de la défense, le droit à la dignité des personnes suspectées. Combien de détenus ont perdu des années de leur vie à Guantanamo, à effectuer de la « détention provisoire » puis ont été relaché, sans même l’ombre d’une indemnisation et mieux parfois, sans même avoir eu connaissance des faits qui leur étaient reprochés?

Preuve d’une dérive due à la trop forte concentration des pouvoirs en faveur de l’exécutif, les Etats-Unis semblent bien embarassés par Guantanamo. Suite aux attentats du 11 septembre 2001, les pouvoirs du Président Bush ont été accrus afin de mener à bien cette guerre contre le terrorisme. Un pouvoir mené à bon escient… La Cour suprême a pu ensuite s’insurger à l’encontre des décisions violant les dispositions de la Constitution américaine, mais n’était-ce pas trop tard? Le mal était déjà fait.

Force est de constater qu’il existe d’autres centres de détention officieux éparpillés à travers le monde et que les pratiques de « restitutions » n’auraient pu s’effectuer sans l’aide d’Etat tiers. Les Etats-Unis ont donc bénéficié d’une certaine forme de soutien dans leur politique. Il convient de souligner par ailleurs que la torture est pratiquée dans d’autres lieux que celui de Guantanamo. Ce dernier n’étant sans doute que l’arbre qui cache la forêt. La fermeture du centre de détention n’en reste pas moins un symbole dans le respect des droits de l’homme et dans la perspective plus globale d’un éventuel droit universel (et effectif) des Droits de l’homme.

L’euthanasie, une question de vie ou de mort…

La question de l’euthanasie est une question éminemment subjective. En lisant cette première ligne, ces premiers mots en fait, vous avez déjà sans nul doute, (oui je parle bien de vous, cher Lecteur avec votre air concentré et votre souris dans la main) formulé en votre for intérieur votre avis sur la question.

J’ai moi-même un avis sur cette question. Mais d’où provient mon avis et qu’est ce qui a déterminé votre position ? Et surtout qu’est ce qui vous a conduit à adopter une opinion différente de la mienne alors que je suis si brillant et sans failles ?

Nos influences, nos valeurs, cher Lecteur, les miennes comme les vôtres proviennent de facteurs divers et variés, ma morale, vos croyances, mon éducation, votre milieu, mon vécu, mais aussi des médias : Laurence Ferrari, ou Jules Edouard Moustic, Jean Marie Bigard ou Bernard Henry Levy…

Mener une réflexion sur l’euthanasie qui soit non biaisée, sereine, dépassionnée, objective en d’autres mots… la tête froide mais sans vous faire… mourir d’ennui est le défi que j’ai décidé de relever parce que je trouve que le sujet est… mortel !

Une fois réglée la question des jeux de mots lourdingues, A titre préliminaire, en bons juristes, attachons nous à définir les termes du sujet. Vous n’ignorez pas cher Lecteur, qu’en dépit de mon prénom originaire de la Rome antique (ou de Matrix selon vos influences…) je parle et j’écris également le grec ancien… 

Le mot euthanasie procède de ευθανασία (prononcer euthanos)- ευ, bonne, θανατος, mort, et signifie bonne mort (1).

I. La problématique de l’euthanasie. 

A. Une problématique post moderne.

La première réflexion que vous me permettrez de faire, cher Lecteur, afin de poser le débat c’est que la question de l’euthanasie ne se pose que dans les sociétés dites, à tort ou à raison, modernes voir post-modernes (2) qui ont cette caractéristique commune, que les influences judéo-chrétiennes y sont remises en question.

En effet, dans les sociétés théocratiques, ou à forte imprégnation religieuse, la question de l’euthanasie se règle d’elle-même. Cette question me semble donc devoir être rapprochée de problématiques comme celles de la contraception, de l’Interruption Volontaire de Grossesse, du clonage ou de l’eugénisme (3).

Pourquoi, cette analogie Cher Lecteur ? Car elles questionnent toutes les limites du droit à la Vie, me répondrez-vous ? Brillant comme d’habitude, je vous reconnais bien là…, le CRFPA c’est dans la poche…

Mais permettez moi d’ajouter qu’elles ont ce trait commun qu’elles trouvaient hier dans la morale religieuse une réponse évidente et qu’elles trouvent aujourd’hui dans le droit positif une réponse pourtant diamétralement opposée.

B. Une problématique positiviste. 

Le Législateur s’attache dans nos sociétés à s’affranchir de l’influence de normes subjectives (morales, croyances…) et établit ce qui sera le Droit positif en fonction de sa propre échelle de valeurs, échelle de valeurs qui se veut autonome : c’est la théorie du positivisme.

Cela explique que dans des pays qui partagent une culture commune, la question de l’euthanasie est traitée de façon parfaitement différente. C’est ainsi qu’elle est parfaitement légale en Belgique, Suisse, Pays Bas, Espagne, mais interdite en Italie, Suède, Grèce, et en Turquie (qui est comme on le sait un pays européen par excellence…). 

Ma deuxième observation cher Lecteur, est que la détermination d’un système de valeurs objectives qu’opère le Législateur, un système qui serait affranchi des considérations morales et religieuses est une démarche qui menée au bout de sa logique conduit à faire trembler les piliers même du modèle social, ce que le Législateur ne souhaite pas toujours faire.

Notre Législateur se trouve alors pris à son propre piège.

• Tantôt il consent parfois à conserver sa logique positiviste, la mort dans l’âme, après de lourdes revendications populaires (IVG, Contraception…).
• Tantôt il apaise ces revendications en adoptant une posture intermédiaire (PACS, cellules souches, dans le sujet qui nous occupe aujourd’hui, l’euthanasie).
• Tantôt il rechigne à pousser la logique jusqu’au bout en refusant d’y faire droit (mariage gay).

Il semblerait qu’en dépit de ses aspirations à une autonomie pure et parfaite, le Législateur soit finalement imprégné de valeurs subjectives qui le déterminent, exactement comme nous autres… les simples mortels.

Comment expliquer autrement les  disparités considérables dans le traitement de la question de l’euthanasie en Europe ?   

II. L’euthanasie en France.

« Le droit de toute personne à la vie est protégée par la Loi ».

A lire l’article 2 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (CEDH), le rôle du Législateur ne fait aucun doute.

Il est le Gardien de la Vie mais pas de la Mort. 

Doucement, doucement cher Lecteur, j’entends d’ici les protestations véhémentes de votre esprit aiguisé :

Mais est-ce le rôle du Législateur de protéger une personne à son corps défendant ?

Et bien, assez curieusement j’en conviens, il semblerait que oui.

Le droit positif en témoigne : 

• La législation en matière de sécurité routière (le port de la ceinture est obligatoire et sanctionné comme je peux le confirmer l’article R.412-1 du Code de la Route le confirme). 
• Vous n’êtes pas non plus, Cher lecteur, libre de vendre sur Ebay votre testicule, ovaire, rein (quand bien même vous en auriez un autre) pour payer votre prépa au CRFPA, car la vente d’organes est également prohibée, l’article 16-6 du Code civil  le confirme.

L’euthanasie serait donc à classer au nombre des règles découlant du principe de l’indisponibilité du corps humain.

Mais, mon cher Morpheus, le suicide n’est pas réprimé par la Loi que je sache ?

Mais quelle sagacité, quelle vivacité d’esprit. Mais si vous me permettez toutefois teintée d’une légère précipitation, cher Lecteur, qui caractérise les jeunes esprits comme le vôtre.

Car il ne s’agit point de suicide en l’espèce, puisque la mort est certes souhaitée par le malade mais il ne se la donne pas lui-même ce qui, par hypothèse, exclut la qualification de suicide.

Dans cette occurrence la qualification pénale des faits… fait froid dans le dos. En toute rigueur, le malade devient la victime d’une infraction pénale : la provocation au suicide, la non assistance à personne en danger péril, l’homicide volontaire, le meurtre  avec préméditation, (autant dire l’assassinat,), ou encore  l’empoisonnement suivant le procédé employé, par l’auteur des faits, autant d’infractions assorties de lourdes peines, le plus souvent passibles de la Cour d’Assises.

Mais puisque la victime était consentante ?

Fort bien cher Lecteur, mais vous n’ignorez pas que le consentement ou même l’excuse de la victime n’est ni un fait justificatif, ni une cause d’irresponsabilité.

Par conséquent, le médecin, l’infirmière, la mère ou le mari du patient de la victime, s’en trouve l’auteur ou le complice de l’infraction. Il se retrouve dans le box des accusés, encourrant 30 ans de prison outre les sanctions disciplinaires auxquelles s’exposent les hommes de l’Art.

Mais ce consentement de la victime n’est pas sans incidence. Votre objection ne resterait donc pas lettre morte.

C’est une circonstance qui peut être prise en considération au moment de la décision de poursuivre les faits, décision qui comme vous le savez appartient au Procureur de la République en application du principe de l’opportunité des poursuites. Elle peut également entrer en ligne de compte au moment des réquisitions du Procureur de la République ou de l’Avocat Général ou encore au moment du prononcé de la peine par les Magistrats.

Cela a notamment été le cas dans l’affaire HUMBERT la plus médiatisée d’entre toutes, ou le magistrat instructeur a rendu une ordonnance de non lieu, renonçant aux poursuites contre Madame HUMBERT, la mère du malade de la victime et de son médecin, bien qu’il s’agisse dans cette affaire d’euthanasie active (qui recevrait la qualification juridique de meurtre, là où l’euthanasie passive, consistant à interrompre les soins donnés au patient  s’apparenterait davantage à l’infraction de non assistance à personne en péril). 

Ce n’est pas pour autant, dans la voie du non droit que le Législateur français est engagé. Il a opté, comme souvent dans ce type de sujets éminemment sensibles, pour la voie médiane.

C’est ainsi que la loi n° 2005-370 du 22 avril 2005  relative aux droits des malades et à la fin de vie autorise désormais le médecin à limiter ou arrêter un traitement concernant une personne «hors d’état d’exprimer sa volonté » alors même que « la limitation ou l’arrêt du traitement serait susceptible de mettre sa vie en danger » (C. santé publ., art. L. 1111-4 al.5) ou encore lorsque le malade est en « fin de vie et hors d’état d’exprimer sa volonté », « limiter ou arrêter un traitement inutile, disproportionné ou n’ayant d’autre objet que la seule prolongation artificielle de la vie » (C. santé publ., art. L. 1111-13).  

Dans ces deux cas, cette possibilité est enfermée dans des conditions scrupuleuses et le médecin doit respecter une procédure collégiale.

C’est ainsi que mon office prend fin. Je vous entends déjà cher Lecteur faire valoir que mon avis personnel sur la question…

Sachez que je l’emporterais avec moi dans la tombe. Je souhaite, toutefois que ce billet vous permette de vous apercevoir que l’euthanasie au Grand Oral, c’est quand même pas la mort…

Votre bien dévoué.

Morpheus. 

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(1) Ouais, je sais ça en jette le grec ancien…

(2) Je ne vous apprends rien, cher Lecteur en vous indiquant qu’au XXe siècle les idéologies marxistes s’effondrent, les repères culturels et religieux se désagrègent. C’est cette période que les sociologues ont appelé le post modernisme.

(3) L’eugénisme désigne l’amélioration des caractères héréditaires de l’espèce humaine par des interventions délibérées.

Pour la légalisation de la gestation pour autrui

A l’aube de la révision de la loi de bioéthique, le débat sur la gestation pour autrui a été relancé et promet d’être assez véhément. 

La maternité pour autrui, une réalité sociale aux formes variées

La maternité pour autrui (ou de substitution) est une expression générique souvent employée pour désigner deux réalités distinctes au regard de la mère porteuse : la gestation pour autrui et la conception pour autrui suivie d’une gestation pour autrui. Dans le premier cas, une femme porte un enfant conçu avec les gamètes d’un couple demandeur dit « commanditaire » ou avec l’intervention de tiers donneurs (1). Dans le second cas, la femme porte un enfant conçu avec ses ovocytes et le sperme de l’homme du couple commanditaire ou celui d’un tiers donneur, qu’elle remettra ensuite au couple demandeur. Ici, la mère porteuse est non seulement la mère utérine de l’enfant mais également sa mère génétique.

Dès la fin des années 1980, la jurisprudence a eu à connaître de plusieurs affaires mettant en scène des cas de maternité pour autrui. Elle a tout d’abord annulé et dissous les associations qui avaient pour objet de mettre en relation des couples demandeurs dont la femme était stérile et des femmes acceptant d’être inséminées artificiellement par les conjoints puis de porter leurs enfants (2). Puis, dans un arrêt en date du 31 mai 1991, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation cassa un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 15 juin 1990 qui avait prononcé l’adoption d’une fillette par une femme mariée, après avoir affirmé dans un attendu de principe que « La convention par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes ». Elle considéra que « cette adoption n’était que l’ultime phase d’un processus d’ensemble destiné à permettre à un couple l’accueil à son foyer d’un enfant, conçu en exécution d’un contrat tendant à l’abandon à sa naissance par sa mère, et que, portant atteinte aux principes de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes, ce processus constituait un détournement de l’institution de l’adoption » (3). Depuis cet arrêt, la Cour de cassation a toujours refusé de prononcer l’adoption, même simple.

Confortant la position de la Haute juridiction, la loi de bioéthique du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain a inséré dans le Code civil l’article 16-7 selon lequel « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». Il s’agit d’une nullité absolue. Cette disposition d’ordre public maintenue par la loi du 6 août 2004 vise toute convention, quelle soit conclue à titre gratuit ou à titre onéreux, et tant la conception pour autrui suivie de la gestation pour autrui que la simple gestation pour autrui. Elle dépasse ainsi la solution dégagée par la Cour de cassation qui n’avait statué que sur le premier cas. 

Une pratique heurtant de grands principes de notre droit 

Dès l’éclosion du débat public sur la maternité pour autrui, des réquisitoires violents et sans appel s’indignent de l’instrumentalisation et de la marchandisation du corps des femmes qui en résulterait et qui serait contraire au principe de l’indisponibilité du corps humain. Selon certains, la maternité pour autrui reviendrait à faire de la femme « un outil de production » mettant au service d’autrui sa capacité gestationnelle d’où l’expression « prêt d’utérus ». A côté de cette réification de la femme, beaucoup dénoncent également une réification de l’enfant, objet de trafics divers et de ventes aux enchères sur internet, ainsi qu’une marchandisation tout aussi condamnable de la procréation. 

Cependant, invoquer l’argument de la réification de la femme revient à faire abstraction des raisons personnelles pouvant conduire certaines femmes à porter et mettre au monde un enfant pour le compte d’autrui. Dans les pays où la maternité pour autrui est autorisée, la majorité des mères porteuses acceptent cette gestation par pur altruisme et solidarité. Certaines prétendent également apprécier la maternité en ce qu’elle leur procure un sentiment de complétude. En outre, le principe de l’indisponibilité du corps humain ne saurait constituer un argument de taille pour interdire cette pratique tant les exceptions à ce principe sont nombreuses (don de sang, d’organes et de gamètes). 

Par ailleurs, le risque d’instrumentalisation de la femme pourrait être écarté en concevant la maternité pour autrui comme un don gestationnel au même titre qu’un don de gamètes ou d’organes. La notion de don permettrait de couper court à toute idée de marchandisation du corps humain dans la mesure où il implique la gratuité et corrélativement l’absence de rémunération. Elle souligne en outre le sentiment altruiste qui motive la plupart des mères porteuses. 

Pour beaucoup, la maternité pour autrui doit demeurer une pratique interdite car elle serait contraire à l’intérêt général. En effet, selon certains, elle entraînerait une contractualisation du droit de la filiation incompatible avec le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes. Or cet argument paraît bien excessif, d’abord, parce que la maternité pour autrui pourrait tout simplement s’analyser en une dérogation au droit commun de la filiation, ensuite, parce que la filiation de l’enfant ne dépendrait pas nécessairement de la volonté des individus mais pourrait au contraire être fixée par la loi. En outre, le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes constitue également un argument bien fragile dans la mesure où il connaît un grand nombre d’exceptions telles que l’accouchement sous X ou encore la possibilité du changement d’état civil pour le transsexuel. Aussi, c’est surtout l’attachement du droit français à l’adage « Mater semper certa est » (4) qui est au cœur du problème. Toutefois, dans bien des hypothèses, la mère légale de l’enfant n’est pas celle qui a accouché (accouchement sous X, filiation adoptive). 

Enfin, selon les détracteurs de la  maternité pour autrui, légaliser celle-ci reviendrait à consacrer un droit à l’enfant. Or le recours à cette pratique ne répond pas à une demande de convenance. Les couples concernés ne choisissent pas d’y recourir pour échapper aux contraintes physiques, physiologiques ou sociales de la grossesse mais parce que la femme est atteinte d’une pathologie utérine ou a été victime d’un accident l’ayant privé de son utérus, et parce qu’elle constitue l’unique solution s’ils souhaitent avoir un enfant qui soit lié génétiquement à l’un au moins des deux membres du couple, comme l’est l’assistance médicale à la procréation pour les couples infertiles. 

La gestation pour autrui, nouvelle indication de l’assistance médicale à la procréation (AMP) 

Il est certain que le maintien de l’interdiction de la maternité pour autrui s’appuie en grande partie sur l’image négative véhiculée par les procès médiatiques au cours desquels a été jugée la pratique lucrative et contractuelle de la maternité de substitution. La rédaction de l’article 16-7 du Code civil en est l’illustration. Le fait que ce texte lie dans une même formule les notions de convention, de procréation et de gestation sans distinguer entre les diverses formes de maternité de substitution s’explique par les circonstances de sa rédaction. Or aujourd’hui, c’est d’une autre forme de maternité pour autrui dont il est question. Il s’agirait simplement de permettre à une femme de disposer de sa capacité gestationnelle au profit d’une autre, par une sorte de don gestationnel, qui deviendrait une nouvelle forme d’AMP, ne pouvant être mise en œuvre que pour des raisons médicales et qui serait encadrée par la loi. Elle ne reposerait aucunement sur un contrat comme c’est le cas dans d’autres pays mais s’organiserait au contraire sur un mode légal. Elle pourrait notamment faire intervenir l’autorité judicaire qui l’autoriserait ou non selon les cas, et qui serait chargée de recueillir le consentement libre et éclairé du couple bénéficiaire et de la gestatrice.

La nouvelle loi de bioéthique devrait ainsi dans un premier temps modifier l’article 16-7 du Code civil pour autoriser la gestation pour autrui. Elle devrait dans un second temps déterminer les conditions d’accès à cette technique. Notamment, les bénéficiaires de la gestation pour autrui devraient former un couple composé d’un homme et d’une femme mariés ou vivant en concubinage, en âge de procréer, consentants de manière libre et éclairée à la gestation par autrui et domicilié en France. La femme devrait se trouver dans l’impossibilité de mener une grossesse à terme ou de la mener sans danger pour sa santé ou pour celle de l’enfant à naître. Cette condition appellerait donc une exploration médicale devant conduire à l’établissement d’un diagnostic médical d’incapacité gestationnelle pathologique (pathologies utérines engendrant une stérilité irréversible comme l’hystérectomie, pathologies iatrogènes comme le syndrome de distilbène, avortements spontanés fréquents, échecs répétés d’implantation d’embryon après fécondation in vitro, grossesse incompatible avec l’état de santé de la femme). Aussi, l’un des deux membres du couple au moins devrait être le parent génétique de l’enfant. En revanche, la gestatrice ne pourrait être la mère génétique de l’enfant. Aussi, si la mère d’intention présenterait également une altération de sa fonction ovocytaire, il devrait être fait appel à une donneuse d’ovocytes. 

(1) Ce peut être en effet un embryon issu des gamètes d’un des membres du couple et d’un tiers donneur, puis transféré dans l’utérus d’une mère porteuse ou bien un embryon issu d’un double don de gamètes puis transféré dans l’utérus de la mère porteuse.

(2) Arrêt de la Première chambre civile de la Cour de cassation en date du 13 décembre 1989, n° 88-15655, Association Alma mater, Bull. civ. I, n° 387 p. 260, JCP G 1990, II, n° 21526, note Alain SERIAUX

(3) Cass. ass. plén., 31 mai 1991, n°90-20105, Bull. civ. ass. Plén., n°4 p. 5, JCP G 1991, II, n°21752, note François TERRE.

(4) La mère en droit français est celle qui a accouché de l’enfant.

Maternité de substitution : l’arrêt de la Cour d’appel de Paris cassé par la Cour de cassation

Cour de cassation, 1ère chambre civile, arrêt n°1285 du 17 décembre 2008 

« Point de fille qui ne désire devenir femme, point de femme qui ne désire devenir mère » (1).

Un couple marié dont la femme ne pouvait assumer une grossesse en raison d’une malformation congénitale s’était rendu aux Etats-Unis afin de recourir à une maternité de substitution. Des embryons ont alors été conçus in vitro avec les gamètes du mari et ceux d’une mère porteuse. Un jugement de la Cour suprême de Californie reconnut le couple marié comme père et mère des enfants à naître, conformément à la loi en vigueur dans cet Etat. A la naissance des jumelles, des actes de naissance furent établis selon le droit californien mentionnant le mari et sa femme père et mère des fillettes. Le père demanda ensuite leur transcription au consulat de France à Los Angeles, afin que les noms des enfants puissent figurer sur le livret de famille. Mais les autorités diplomatiques refusèrent. 

Averti de la situation, le ministère public sollicita la transcription des actes de naissance sur les registres de l’état-civil de Nantes aux fins d’annulation. Des poursuites pénales ont par ailleurs été engagées contre le couple de retour en France, mais celles-ci aboutirent à un non lieu, les faits s’étant déroulés dans un Etat où la pratique était licite. 

Par la suite, le ministère public demanda au tribunal de grande instance de Créteil (dans le ressort duquel résidaient les époux) de procéder à l’annulation de la transcription, invoquant leur contrariété à l’ordre public. Par jugement du 13 décembre 2005, celui-ci déclara le parquet irrecevable en sa demande. 

Statuant sur un appel interjeté par le ministère public, la Cour d’appel, dans un arrêt en date du 25 octobre 2007, approuva la décision des premiers juges et jugea conformes les actes dressés en Californie. En effet, après avoir constaté que le ministère public ne contestait pas l’opposabilité en France du jugement américain, ni la foi à accorder aux actes établis en Californie dans les formes usitées dans cet Etat, conformément aux dispositions de l’article 47 du Code civil, elle a considéré d’une part, qu’il était irrecevable, au regard de l’ordre public international, à solliciter l’annulation des actes transcrits sur les registres du service central de Nantes, et d’autre part, que « la non inscription des actes de naissance aurait des conséquences contraires à l’intérêt supérieur des enfants qui, au regard du droit français se verraient priver d’actes d’état civil indiquant leur lien de filiation, y compris à l’égard de leur père biologique ».

Mais cette décision fut frappée d’un pourvoi devant la Cour de cassation. La question de droit alors posée aux juges suprêmes était de savoir si le ministère public pouvait contester la transcription sur les registres d’état-civil français des actes de naissance américains au nom de la défense de l’ordre public.  La Cour de cassation répondit de façon positive : le ministère public a bel et bien intérêt à agir, en raison de la contrariété à l’ordre public de ces actes dont les énonciations résultent d’une convention portant sur la gestation pour autrui. L’arrêt des juges du fond est ainsi cassé et, l’affaire, renvoyée devant la Cour d’appel de Paris, autrement composée. 

Il convient de préciser que cette décision de la Cour de cassation ne condamne nullement la gestation pour autrui. La Haute Juridiction a simplement cassé l’arrêt d’appel sur un moyen de procédure, qui portait sur la recevabilité ou non de l’action du parquet. La Cour de cassation ne se prononce pas sur le fond du dossier, c’est-à-dire sur la légitimité du recours à une maternité de substitution.  

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(1) Maurice DAUMAS, Le mariage amoureux : histoire du lien conjugal sous l’Ancien régime, Paris, Armand Colin, 2004, p. 148. 

Point sur la réforme du droit des contrats

Force a été de constater que notre droit des contrats n’a globalement pas changé. Il est apparu que notre droit vieillissait, ce qui a alors entraîné un problème de décalage entre le droit des contrats dans le Code civil et notre environnement, ainsi qu’un problème d’accessibilité. 

En effet, de nos jours, notre droit des contrats se trouve, mis à part dans le Code civil, dans les arrêts de la Cour de cassation et dans des Codes satellites, tel que le Code de la consommation par exemple. 

Du coup, nous nous retrouvons avec un Code civil qui ne reflète plus le droit vivant des contrats. Nous avons dû reconnaître que notre droit a vieilli et a été éparpillé. 

Cet éparpillement des règles contractuelles n’est pas sans poser des problèmes de prévisibilité du droit et de versatilité des règles. 

Face à ce constat, il a été jugé nécessaire de procéder à une grande réforme, d’autant plus que notre droit devenait de moins en moins attractif en raison de son vieillissement, et donc, plus dur à exporter. 

Trois projets ont été élaborés :

• l’avant projet Catala s’inscrivant plus dans la continuité de l’histoire français;
• l’avant projet dirigé par François Terré, se voulant comme un texte de rupture des règles emblématiques françaises;
• l’avant projet gouvernemental fait par le ministre de la justice. 

Nous, pauvres étudiants  avions tant peiné pour apprendre toutes les règles contractuelles en deuxième année (voire même encore après pour certains), et voilà qu’on nous déclare : « Eh non, réforme, réforme, notre vieux droit des contrats est trop poussiéreux ». Nous, les yeux écarquillés qui commençons à nous dire : « Quoi !!! Tout ce que j’ai appris durant ces années, ne me servira à rien !? L’horreur !!! » 

Bref, no panic, no panic ! En fait, malgré certaines innovations, ces trois avant-projets ont confirmé certains grands principes et règles jurisprudentielles, restant alors dans le respect de la tradition française. En voici un petit échantillon. 

Le respect de la tradition se traduisant par la codification de règles jurisprudentielles et la confirmation de principes : 

• La primauté de la liberté contractuelle a été confirmée : Cela s’est traduit par l’affirmation du rejet de la sanction de la formation forcée du contrat. La seule sanction possible consiste en  dommages et intérêts. Les avants projets énoncent également le principe du consensualisme, le pouvoir d’aménager librement les sanctions d’inexécution. 
• Le respect du principe de la parole donnée : L’obligation de faire ou de ne pas faire se résolvent par l’exécution forcée par nature. 
• L’obligation précontractuelle d’information est codifiée dans le Code civil, auparavant, cette obligation se trouvait codifiée dans d’autres codes satellites. 
• L’élargissement du vice de violence : la violence économique est une cause de nullité du contrat. Cette règle devient générale avec l’avant projet. 
• L’annulation d’un contrat pour dol incident, admis par la Cour de cassation en 2005, a été consacrée, ce qui renforce le principe de la justice contractuelle. 

Les avant-projets intègrent donc dans notre Code civil beaucoup de règles de notre droit positif qui n’étaient pas inscrites. 

• L’avant-projet gouvernemental consacre la jurisprudence Chronopost : la clause qui vide le contrat de tout intérêt doit être réputée non écrite. Cette règle est également reprise dans les deux avant-projets universitaires. 
• Consécration de la pratique contractuelle :
  • les avant-contrats
  • l’interdépendance des contrats dans une chaîne de contrats
  • les accords de principe

Cependant, le respect de la tradition se manifeste également par une résistance des avant-projets à certains « corps étrangers ». 

Depuis quelques années, est apparue une nouvelle philosophie du droit : l’analyse économique du droit. Selon cette analyse, une règle juridique est bonne si elle est efficace économiquement. Mais le droit français se montre assez rétif à cette conception de la règle juridique. 

L’exemple le plus parlant de l’application de l’analyse économique du droit en France est celui de la détermination du prix. Dans un des arrêts du 1er décembre 1995, la Cour de cassation a opéré un revirement en décidant qu’un contrat cadre prévoyant un contrat ultérieur et permettant à un contractant de fixer seul le prix était valable. Cette règle est inspirée du libéralisme et marque l’entrée en force de l’analyse économique dans notre droit. 

Les avant-projets ne rejettent pas cette philosophie, mais ont prévu des garde-fous à l’exercice du pouvoir unilatéral en cantonnant le domaine de fixation unilatérale du prix aux seuls contrats à exécution successive et à exécution échelonnée. En outre, celui qui fixe le prix doit motiver cette fixation. 

De même, la résolution unilatérale pour inexécution du contrat n’est pas dans la tradition française. La règle de la résolution judiciaire est la plus représentative de la tradition française car elle garantie l’impératif de stabilité contractuelle, de sécurité juridique, du respect de la parole donnée. La résolution judiciaire s’inscrit aussi dans une tradition humaniste car elle permet aux juges de protéger le débiteur se trouvant dans une situation de faiblesse. Pourtant, dans de nombreux modèles européens, la résolution unilatérale est possible. C’est pourquoi, en 1998, un revirement s’est opéré, par l’acceptation de la résolution unilatérale en cas de manquement grave. Cette acceptation porte les traces de l’évolution économique du droit. Malgré tout, même s’il est possible d’éviter l’intervention du juge, on ne peut échapper à son contrôle. Les avant-projets de réforme n’ont pu revenir sur ce revirement, mais ont émis des exigences de fond et de forme afin de protéger le débiteur contre l’exercice abusif de cette résolution, en obligeant l’auteur de la résolution à motiver sa décision. 

Les innovations des avant-projets : 

Afin de rendre notre droit des contrats plus accessible, les avant-projets prévoient la refonte du plan du Code civil en un plan chronologique : formation du contrat, effets, etc…Ce choix est la marque d’une inspiration européenne. 

Trois principes directeurs apparaissent dans les avant-projets :

• la liberté contractuelle
• la sécurité ou la fidélité contractuelle
• la bonne foi des parties 

Ces principes montrent que le modèle français comprend une dimension économique mais également une dimension morale. Ces principes permettent aussi de compléter les règes spéciales. 

Sinon, concernant les avant-contrat : l’avant projet de réforme comprend une modification du droit positif concernant la jurisprudence sur la sanction de la violation d’un avant-contrat. L’avant-projet dispose que la rétractation par un cocontractant de son engagement n’empêche pas la formation du contrat (quid de la liberté contractuelle…). 

A propos de la notion de cause : la question de savoir si la cause objective devait être gardée en droit français s’est posée, en raison du souci d’européanisation de notre droit, car cette notion de cause objective est une exception française. En effet, elle part de l’idée qu’elle est exploitée pour protéger les intérêts particuliers des contractants. C’est une notion abstraite, désintéressée et réside dans la cause de l’obligation de l’autre dans un contrat synallagmatique. Elle sert à éviter qu’un contractant ne s’engage sans contrepartie. Dans l’avant-projet Catala, le choix a été de la garder et même de l’étoffer. En revanche, dans l’avant-projet gouvernemental, la cause objective a été supprimée et remplacée par le mot « intérêt ». Cette réforme prouve que nous avons du mal à nous passer d’un concept qui permet de protéger les intérêts privés d’un contractant. Mais force est de reconnaître que le terme d’ « intérêt » est plus limpide, plus clair, que celui de « cause ». 

Enfin, concernant les révisions judiciaires pour imprévision : dans tous les projets d’harmonisation européenne a été choisie la révision mais de façon exceptionnelle. L’avant-projet Catala a rejeté la révision mais l’avant-projet gouvernemental, lui, a procédé à une fausse innovation. En effet, il déclare que le contractant peut demander à l’autre de renégocier. En cas d’échec ou de refus de renégociation, le juge pourra réviser le contrat avec l’accord des parties (sic) ou le résilier. Cela constitue un recul par-rapport au tempérament apporté par l’arrêt Huard à l’arrêt Canal de Craponne. Dans l’arrêt Huard, rappelons-le, la Cour de cassation avait décidé qu’en cas de changement, si le contractant refusait de renégocier alors que les circonstances lui étaient profitables, il engageait sa responsabilité au nom de l’exigence de bonne foi. Cela entraînait donc une sorte d’obligation de renégociation, alors que dans l’avant-projet, la renégociation n’est qu’une faculté. La seule innovation consiste donc dans la possibilité pour le juge de résilier le contrat en cas de désaccord des parties. La menace de la résiliation est alors une innovation. 

Voilà donc quelques points sur les avant-projets de réforme du droit des contrats. Ces nouvelles dispositions ou codifications envisagées témoignent de l’inspiration européenne des contrats, de la prise en considération de l’impératif d’efficacité économique du droit, mais aussi d’un respect de la tradition française. 

Reste à savoir si tous ces points de réforme vont rendre le droit français des contrats plus attractif, plus exportable et plus accessible dans la pratique.

Facebook face aux libertés individuelles

A l’origine, Facebook était un réseau social fermé, créé uniquement pour les étudiants de l’Université d’Harvard aux Etats-Unis. Depuis, il s’est étendu aux quatre coins du globe. Facebook, c’est aujourd’hui un réseau social international sur internet composé de millions d’utilisateurs. Qui de vos amis n’a pas de page Facebook? Sans doute quelques récalcitrants ou rebelles qui ne veulent pas suivre ce phénomène de mode. Il faut pourtant croire que disposer d’une page sur ce site est devenu un principe.

Comment ça fonctionne? 

Nous pourrions résumer Facebook par un mot, celui de partage: partage des photos de notre dernier anniversaire, de vidéos, de petites applications. Chaque membre peut se constituer un réseau « d’amis », les « tagger » (marquer leur présence sur une photo), écrire sur leur « wall » pour leur donner des nouvelles ou leur raconter des blagounettes, compléter son profil en y ajoutant des informations relatives à ses études, sa religion, sa situation conjugale, etc. La vie privée devient progressivement publique. Le membre peut également adhérer à des groupes, plus ou moins sérieux tel  que « Réseau d’écologistes » ou « Je rejoins toujours des groupes débiles », être invité à des évènements par d’autres membres, devenir fan d’une célébrité. On ne s’ennuie pas sur Facebook! On peut indiquer à ses amis son humeur du jour (ex: « Marre des grèves!!! »), faire différents tests (ex: Pimp my brain; Quel alcoolique es-tu? Quelle bête de sexe es-tu?) ou ajouter des applications qui pourront par exemple vous donner la signification de votre prénom, vous permettre de faire des rencontres amoureuses ou encore une guerre des gangs… Très marrant, mais il faut l’avouer, totalement inutile. C’est pourtant grâce à ces fonctionnalités que Facebook a recueilli de nombreuses informations concernant, vos goûts, vos activités, votre vie personnelle. Et c’est ce recueil, ainsi que leur publication qui peut poser problème au regard des libertés individuelles.

Souriez, vous êtes filmé: le problème de la traçabilité et du droit au respect de la vie privée

Lorsque vous vous inscrivez sur Facebook, vous vous engagez à concéder un droit d’utilisation du contenu que vous publiez sur le site. Facebook pourra alors copier, diffuser, commercialiser celui-ci (Conditions d’utilisation, § Contenu utilisateur publié sur le Site). Toutes les données récoltées par Facebook leur permettront de vous proposer des publicités adaptées à votre profil. En sus de ces informations, Facebook pourra recueillir d’autres informations à partir d’autres sources, comme les journaux, les blogs, les services de messageries instantanée ou par l’intermédiaire d’autres utilisateurs de Facebook (Politique de confidentialité, § Informations collectées). Autant dire que vous êtes suivi, et même bien suivi.

Ce suivi un peu poussé a donné lieu à l’affaire « Beacon« , application qui publiait des informations sur Facebook concernant vos navigations ou vos achats sur d’autres sites affiliés (ex: eBay). Ce qui a irrité les utilisateurs était que l’option de publication de ces informations était par défaut  »autorisé », sans nécessairement que l’utilisateur en ait conscience. Imaginez un utilisateur achetant un DVD un peu olé-olé sur un site internet, souhaitant une certaine discrétion sur son achat et s’apercevant que celui-ci est révêlé sur Facebook, à la vue de tous ses contacts et surtout, sans son consentement! Suite au mécontentement de ses membres, Facebook a modifié les paramètres de Beacon et son PDG s’est officiellement excusé. Une autre application semble pourtant avoir pris le relais sous le nom de « Connect« . Elle est basée sur le même principe et permet de se connecter avec son compte Facebook sur d’autres sites, mais demande l’autorisation de l’utilisateur avant chaque publication. Elle reste donc beaucoup plus respectueuses de la vie privée de ses membres.

Facebook s’est par ailleurs vu remettre le label EU Safe Harbor par l’organisation à but non lucratif TRUSTe, qui garantie une protection efficace des données personnelles et de la vie privée des internautes et dont les principes sont fondés sur une directive du 24 octobre 1995, transposée en France par une loi du 6 août 2004 concernant la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel. Preuve que Facebook apporte certaines garanties concernant la vie privée de ses membres. Pourtant, cette loi de 2004 dans son article 8-I interdit de collecter ou de traiter des données personnelles qui font apparaître directement ou indirectement, les origines raciales ou ethniques, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou relatives à la vie sexuelle de la personne. Il faut alors se pencher sur l’article 8-II pour s’apercevoir qu’il est prévu certaines dérogations en la matière et notamment lorsque la personne a donné son consentement exprès ou a rendue elle-même publique les données concernées. Ces dérogations peuvent-elles bénéficier au traitement des données par Facebook? La question est alors de savoir si les utilisateurs ont conscience de cette collecte de données et si leurs consentements sont libres et éclairés. La seconde question est aussi de savoir si le fait de partager des données personnelles avec uniquement certains utilisateurs revêt un caractère public.

Cette conformité à la loi de 2004 est-elle par ailleurs suffisante pour permettre à Facebook de conserver les données publiées des utilisateurs, même en cas de suppression du compte, et ce, sans précision de durée (Conditions d’utilisation, § Contenu utilisateur publié sur le Site)? Quelle sera la finalité de leur utilisation? Et quid du droit à l’oubli, ainsi que du droit d’accès, de rectification ou de suppression desdites données erronnées ou irrégulièrement constatée de l’utilisateur que cette même loi garantie aux personnes fichées? 

Les dangers d’une vie privée devenue publique

La liberté des uns s’arrête ou commence celle des autres. Mais quelles sont les limites de ma liberté sur Facebook? Deux de ces limites seront ici examinées.

La première limite est celle du droit à l’image (article 9 du Code civil). La jurisprudence a précisé les caractères généraux de ce droit. Tout titulaire peut ainsi s’opposer à la diffusion sans autorisation expresse de son image dès lors qu’il est identifiable. Pour en revenir à Facebook, toute publication d’une photo comportant des personnes autres que celle qui publiant la photo devrait être soumise à autorisation préalable desdites personnes. Demande qui semble rarement effectuée par les membres du réseau. L’auteur de la publication peut également ajouter sur la photo les noms et prénoms de ces personnes à l’aide d’un « Tag ». Selon R. Pommérat, il y aurait autorisation implicite de la personne lorsque, marquée sur une photo, elle ne fasse pas en sorte de retirer son « Tag ». Consentement qui serait alors déduit du comportement du titulaire du droit à l’image. Cela reste à méditer car malgré une jurisprudence qui a rendu quelques décisions dans ce sens, le principe reste l’autorisation expresse.

La seconde limite que nous évoquerons est celle relative aux obligations découlantes d’un contrat de travail. Ne prenez pas de trop grandes libertés sur le web ou vous risqueriez d’en payer le prix fort! Ce que je ne vous souhaite pas bien sûr. Des photos, des déclarations sur internet peuvent vous être opposés si vous ne prenez pas garde. Tel a été le cas d’un salarié de Renault qui a récemment été licencié pour violation de son obligation de loyauté envers son employeur. Aux Etats-Unis, les affaires ne manquent pas quant à l’utilisation de ces informations. Pour exemple, un stagiaire avait affirmé à son employeur qu’il devait prendre quelques jours pour des soucis de famille. Quel surprise lorsque sur Facebook MySpace, le stagiaire apparaît sur une photo, déguisé en drag queen, à moitié éméché, et faisant la fête le jour où il était censé être avec sa famille. Il a été mis à la porte. Il faut donc faire attention à ce que des tiers ne puissent pas facilement accéder à des informations qui relèverait de l’ordre de la sphère privée.

En dernière remarque, rappelons que le site comporte tout de même des gardes-fou. L’utilisateur peut configurer ses paramètres de confidentialité et restreindre l’accès de son profil, de ses photos, à ses amis ou seulement certaines personnes, ce qui permet une certaine maîtrise des frontières entre sphère privée et publique. Mais encore faut-il le savoir et surtout, savoir comment le faire, car lorsque l’on s’inscrit à Facebook, la plupart de ces paramètres sont réglés de sorte que votre profil soit accessible au plus grand nombre.

Une mise en garde par la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL)

Ce n’est pas une pure coïncidence si la CNIL rappelle aux internautes qu’une grande vigilance s’impose concernant la nature des données mises en ligne et le choix des personnes qui pourront y accéder. Elle a ainsi adressé un courrier à Facebook durant le mois de janvier 2008 afin d’obtenir des compléments d’informations sur les fichiers mis en œuvre. Il a été demandé des précisions:

• sur les durées de conservations des données personnelles des membres de Facebook, des adresses IP traitées et des adresses de courrier électronique des personnes invitées par un membre;

• sur la manière dont Facebook analyse les profils de ses membres afin de leur délivrer des publicités ciblées.

Informations qui pourront sans doute donner quelques réponses aux questions concernant le respect de nos libertés individuelles.