Archive pour mars 2010

Mères porteuses: la suite….

Lundi 22 mars 2010

La cour d’appel de paris vient de rendre un avis en demi-teinte sur la très médiatique affaire concernant le couple Mennesson.
Petit rappel de fait:
Le couple Mennesson avait choisi d’avoir recours à une mère porteuse aux Etats-Unis pour la naissance de leurs jumelles. (Il est inutile de rappeler, je suppose, que la gestation pour autrui est fermement prohibée dans notre législation, notamment par l‘article 16-7 du code civil, qui déclare nulle toute convention prise sur ce chef, ou encore l’article 222-17 du code pénal)
De retour en France, la filiation ayant été reconnue au Etats-Unis, le parquet à intenté une action devant le tribunal correctionnel pour refuser la transcription sur le registre de l’état civil français de l’acte de naissance de leurs deux enfants.
Le tribunal correctionnel et la Cour d’Appel en suivant, ont rejeté cette prétention, la Cour de Cassation l’a accepté et a renvoyé devant la Cour d’Appel de Paris qui s’est prononcée le 18 février 2010.
Cette dernière a donc admis le lien de filiation entre les parents et leurs enfants mais a refusé l’inscription de leurs actes de naissance sur l’état civil.
C’est une solution mi-figue mi -raisin qui ne semble satisfaire personne.
La famille a en effet l’intention de se pourvoir en cassation pour obtenir l’établissement de l’état civil de ses filles, en espérant une éventuelle réforme législative sur ce point.
Pour d’autre, cette décision pourra paraitre comme un premier pas timide vers la légalisation de la gestation pour autrui .Dans tout les cas, cette décision manifeste le malaise que sous tend cette polémique.
La cour d’appel n’a pas osé retenir la solution que le droit semblait imposer à savoir le refus de toute filiation, la convention de mère porteuse conclue au Etats-Unis n’étant pas valable en France.
Cette solution peut sembler sévère mais on lui doit lui reconnaitre une implacable logique.
Je suis très étonnée par l’attitude des médias et des parent concernés qui se scandalisent d’être traité comme des « criminels » (je dirais plutôt comme des délinquants) .
Après tout ,ils étaient au courant de la position de la législation française sur ce point et c’est donc en pleine connaissance de cause qu’il ont décidé de la violer et accessoirement d’en subir les conséquences.
Mais, il y a les enfants dans l’histoire ,grands perdants de l’affaire et bouclier très commode pour les parents face à la vindicte des tribunaux .
Doit-on accepter cet insidieux chantage qui consiste à faire pression ,en pointant le drame que pourraient vivre ces enfants sans papier en France ,pour obtenir du juge ,une reconnaissance indirecte et profondément hypocrite des mères porteuses en France par l’admission totale de cette filiation?
Le débat n’est pas encore clos et mériterait cependant de se dérouler dans une atmosphère plus sereine ,afin d’échapper à la dialectique qui semble sous jacente actuellement dans tout les grands débats de société : un faits divers =une loi vite!
En attendant, pour les parent qui souhaiteraient avoir recours à cette méthode à l’étranger: A bon entendeur….

la question prioritaire de constitutionnalité

Mardi 9 mars 2010

Avant de traiter le sujet lui même, il est judicieux de faire préalablement un petit rappel de notre cour de droit constitutionnel de première année (ouhhh! c’est loin!).
En France, il existe actuellement deux voies possibles pour la saisine du conseil constitutionnel:

Le contrôle par voie d’action (a priori):
Il s’agit d’un recours direct contre la loi par la juridiction chargée du contrôle de la constitution.
En France, ce contrôle n’est possible qu’a priori .C’est-à-dire que toute les lois peuvent être déférées au conseil constitutionnel entre le vote et la promulgation. Dans ce cas, seules des autorités limitativement énumérées peuvent saisir le conseil constitutionnel: le président de la république, le premier ministre, le président de l’assemblée nationale ,et 60 députés ou sénateurs (depuis la réforme constitutionnelle de 1974). (Sachant là qu’il s’agit de la procédure de saisine facultative du conseil, c’est-à-dire hormis les cas ou cette saisine est obligatoire)
L’inconstitutionnalité de la loi,déclarée par le conseil,a pour effet de la faire disparaitre de l’ordre juridique existant (sachant que le conseil constitutionnel peut moduler sa décision, tel que la limiter à certaines parties de la loi).

Le contrôle par voie d’exception (a posteriori):
C’est un contrôle a posteriori de la loi qui peut être mis en œuvre dans un procès.
Il peut prendre deux formes dont une seule est applicable en France, mais ce rappel est nécessaire pour éviter la confusion.

L’exception d’inconstitutionnalité:
C’est un recours indirect soulevé contre la loi à l’occasion d’un litige .Le juge (quel qu’il soit) se prononce sur la constitutionnalité de la loi mise en cause dans l’affaire. En cas d’inconstitutionnalité, l’application de celle-ci est écartée pour l’affaire en cause.
Cette voie d’exception est soulevée traditionnellement dans certain pays comme les Etats Unis ou toutes les juridictions sont considérées comme compétentes pour le contrôle de constitutionnalité.
Ce système ne s’applique pas en France.

La question prioritaire de constitutionnalité:
Elle a été instaurée par la révision constitutionnelle de 2008 ,et suivie par une loi organique prévoyant sa mise en œuvre (entrée en vigueur le premier mars 2010).
Cette révision introduit un article 61-1 de la constitution qui postule que le juge devant lequel est soulevée cette question doit surseoir à statuer et la renvoyer au conseil d’état ou à la cour de cassation .Il aura préalablement apprécié:
-Le caractère sérieux de la requête.
-Le caractère direct de la requête (cette question doit conditionner l’issue du litige).
-Et vérifié si le conseil constitutionnel ne s’est pas déjà prononcé sur la question.
Une fois la question transmise à la juridiction suprême d’un des deux ordres, celle-ci va de nouveau être appréciée par cette dernière. Si la juridiction suprême estime que les conditions sont remplies, elle transmettra la question au conseil constitutionnel (ouf!).
(A noter : c’est une spécificité française (encore une?!), dans d’autres pays qui disposent de ce même système, proche de la question préjudicielle, le juge du fond renvoie directement à la juridiction garante du contrôle de constitutionnalité).
Si le conseil constitutionnel prononce l’inconstitutionnalité de la loi ,celle-ci doit disparaitre à compté de la publication de sa décision (des modulations restant possibles).
Ce système de transmission successive pose certaines interrogations :
Notamment sur le fait de savoir si le juge aura l’obligation de transmettre la question préjudicielle et si la cour de cassation et le conseil d’état ne se font pas implicitement juge de la constitution (En effet, lors de la modification de la constitution,ces dernières institutions ont insisté pour intégrer la procédure,afin d’éviter la promotion du conseil en juridiction suprême et lui conserver sa caractéristique de juridiction d’exception.Il s’agissait également pour elles de s’illustrer dans ce domaine).
Toutefois sans jouer les tatillons,il y a lieu de saluer cette réforme salutaire pour le respect des droits qui permet de résoudre certaines difficultés récurrentes: tel que le problème de la loi écran ou encore de la concurrence entre le contrôle de constitutionnalité et de conventionalité des lois devant le juge (pas devant le conseil constitutionnel qui a refusé de se livrer à ce controle ).
En effet, le terme prioritaire permet d’éviter que le conseil ne soit évincé du contrôle des libertés: Quand il y a une équivalence des protections, le Juge devra dorénavant donner priorité à la question de constitutionnalité, avant de se pencher sur le contrôle de conventionalité.
Les avocats,dans leur croisade pour une protection honorable du droit de la défense durant la garde à vue (voire le post de février),n’ont pas manqué une occasion d’être parmi les premiers à inaugurer ce nouveau dispositif.
En effet, l’ordre des avocats de paris, (dès le lundi 1er mars 2010), en accord avec le conseil national des barreaux, a posé une question prioritaire de constitutionnalité sur la conformité de la garde à vue sans avocat à la constitution.
Un peu de patience est donc de rigueur en attendant que les différents « filtres » de la procédure jouent leur rôle, ce qui devrait prendre un certain temps. La décision du conseil constitutionnel fera l’objet d’un billet dans un avenir très proche.

L’avocat peut-il mentir? L’avocat et la vérité

Mercredi 3 mars 2010

Cette semaine, bravant ma flemme chronique du jeudi soir, je suis allée assister aux oraux blancs. Une fois, l’exposé terminé, vient les questions du jury. L’une d’elle, mais surtout la réponse qui lui a été donnée m’a taraudé un certain temps.
Je vous refais la scène.
«  A votre avis, un avocat peut-il mentir?  »Question posé l’air de rien par un petit monsieur à lunettes.
«  -heu……répond l’élève ,reniflant le piège a plein nez,…..Je suppose que oui….Si c’est dans l’interet de son client……
-Ah oui? Et que faites du devoir de probité de l’avocat pris lors de son serment? »
Et mince, je suis tombé dedans!!!!!
Et non, tu n’es pas tombé dedans mais c’est effectivement un piège.
Le devoir d’honneteté (ou probité) n’empèche pas, l’avocat de mentir comme l’expliqua notre cher examinateur.
Après avoir relaté l’affaire à un ami (ce qui confrma sa position déjà affirmée comme quoi tout les avocats n’étaient que de sales magouilleurs etc…), j’estimai que la question méritait plus amples réflexions.

Revenons à la base.
Avant d’exercer sa profession , l’avocat prete serment :
« Je jure, comme avocat, d’exercer mes fonction avec dignité, conscience , indépendance, probité et humanité. »
A priori , le contenu de ce serment s’oppose à la possibilité de mentir (à moins de redéfinir la conscience et la probité).
La question n’est pas tant de savoir si l’avocat peut mentir mais de savoir qu’est ce que l’on entend par mentir et par vérité.
Concernant la vérité, il s’agit évidemment de la vérité judiciaire. Mais dans un procès, chaque partie aura sa propre version d’une même histoire, son propre point de vue qui s’analysera comme autant de réalités différentes. Seul le juge tranche. (Cette conception se retrouve dans la structure même imposée aux étudiants dans leur composition. On leur demande de développer une série d’arguments dans le but d’emporter l’adhésion, de façon structurée (en deux parties!!!), mais surtout pas de conclure. Ainsi on ne leur demande pas de prouver l’existence d’une vérité mais de convaincre le correcteur que leur compréhension d’une facette de la réalité judiciaire est la bonne).
En effet l’avocat ne peut être objectif par définition. « Défendre, c’est soutenir subjectivement une thèse objective » (Albert Brunois)
Cette position délicate lui permet donc à première vue une certaine marge de manœuvre dans la défense de son client, à savoir ne pas dire toute la vérité si celle-ci pourrait être amenée à lui nuire ou encore présenter les faits sous un jour plus favorable à son client.
Cette marge de manœuvre pourra s’analyser pour certain comme l’admission de la possibilité de mentir, et pour d’autre comme la limite extreme avant le mensonge.
L’avocat évolue, malgré tout, dans cet équilibre périlleux entre la défense convaincue de son client et le respect des grands principes déontologiques.