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Publication d’une liste noire des clauses abusives

Vendredi 20 mars 2009

Du nouveau concernant l’article L132-1 du Code de la consommation: un décret n° 2009-302 du 18 mars 2009 établit une liste noire de clauses présumées abusives de façon irrégragable, ainsi qu’une liste de clauses présumées abusives avec possibilité pour le professionnel de rapporter la preuve contraire.

Bon à savoir pour les consommateurs en cas de conclusion d’un contrat avec un professionnel: les clauses de leur contrat qui entrent dans les catégories de l’article 1 du décret sont réputées non écrites et ne sont donc pas applicables, sans possibilité de contestation du professionnel. Les clauses présumées abusives qui figurent à l’article 2 peuvent être contestées par le professionnel.

Toutefois, la question qui me vient à l’esprit est de savoir si les professionnels, concernant les clauses listées à l’article 1 ne vont pas agir sur un autre terrain: celui de l’interprétation, à savoir si les clauses de leurs contrats rentrent bien dans ces catégories, ce qui pourra donner lieu à contentieux.

 Article 1:

L’article R. 132-1 du code de la consommation est remplacé par les dispositions suivantes :
« Art. R. 132-1. – Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels ou des consommateurs, sont de manière irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions du premier et du troisième alinéas de l’article L. 132-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :
« 1° Constater l’adhésion du non-professionnel ou du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n’a pas eu connaissance avant sa conclusion ;
« 2° Restreindre l’obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses préposés ou ses mandataires ;
« 3° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre ;
« 4° Accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui conférer le droit exclusif d’interpréter une quelconque clause du contrat ;
« 5° Contraindre le non-professionnel ou le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le professionnel n’exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou son obligation de fourniture d’un service ;
« 6° Supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations ;
« 7° Interdire au non-professionnel ou au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d’inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou de son obligation de fourniture d’un service ;
« 8° Reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au non-professionnel ou au consommateur ;
« 9° Permettre au professionnel de retenir les sommes versées au titre de prestations non réalisées par lui, lorsque celui-ci résilie lui-même discrétionnairement le contrat ;
« 10° Soumettre, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation à un délai de préavis plus long pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le professionnel ;
« 11° Subordonner, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation par le non-professionnel ou par le consommateur au versement d’une indemnité au profit du professionnel ;
« 12° Imposer au non-professionnel ou au consommateur la charge de la preuve, qui, en vertu du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat. »

Article 2:

L’article R. 132-2 du code de la consommation est remplacé par les dispositions suivantes :
« Art. R. 132-2. – Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels ou des consommateurs, sont présumées abusives au sens des dispositions du premier et du deuxième alinéas de l’article L. 132-1, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :
« 1° Prévoir un engagement ferme du non-professionnel ou du consommateur, alors que l’exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté ;
« 2° Autoriser le professionnel à conserver des sommes versées par le non-professionnel ou le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans prévoir réciproquement le droit pour le non-professionnel ou le consommateur de percevoir une indemnité d’un montant équivalent, ou égale au double en cas de versement d’arrhes au sens de l’article L. 114-1, si c’est le professionnel qui renonce ;
« 3° Imposer au non-professionnel ou au consommateur qui n’exécute pas ses obligations une indemnité d’un montant manifestement disproportionné ;
« 4° Reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat sans préavis d’une durée raisonnable ;
« 5° Permettre au professionnel de procéder à la cession de son contrat sans l’accord du non-professionnel ou du consommateur et lorsque cette cession est susceptible d’engendrer une diminution des droits du non-professionnel ou du consommateur ;
« 6° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives aux droits et obligations des parties, autres que celles prévues au 3° de l’article R. 132-1 ;
« 7° Stipuler une date indicative d’exécution du contrat, hors les cas où la loi l’autorise ;
« 8° Soumettre la résolution ou la résiliation du contrat à des conditions ou modalités plus rigoureuses pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le professionnel ;
« 9° Limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du non-professionnel ou du consommateur ;
« 10° Supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges. »

Point sur la réforme du droit des contrats

Lundi 19 janvier 2009

Force a été de constater que notre droit des contrats n’a globalement pas changé. Il est apparu que notre droit vieillissait, ce qui a alors entraîné un problème de décalage entre le droit des contrats dans le Code civil et notre environnement, ainsi qu’un problème d’accessibilité. 

En effet, de nos jours, notre droit des contrats se trouve, mis à part dans le Code civil, dans les arrêts de la Cour de cassation et dans des Codes satellites, tel que le Code de la consommation par exemple. 

Du coup, nous nous retrouvons avec un Code civil qui ne reflète plus le droit vivant des contrats. Nous avons dû reconnaître que notre droit a vieilli et a été éparpillé. 

Cet éparpillement des règles contractuelles n’est pas sans poser des problèmes de prévisibilité du droit et de versatilité des règles. 

Face à ce constat, il a été jugé nécessaire de procéder à une grande réforme, d’autant plus que notre droit devenait de moins en moins attractif en raison de son vieillissement, et donc, plus dur à exporter. 

Trois projets ont été élaborés :

Nous, pauvres étudiants  avions tant peiné pour apprendre toutes les règles contractuelles en deuxième année (voire même encore après pour certains), et voilà qu’on nous déclare : « Eh non, réforme, réforme, notre vieux droit des contrats est trop poussiéreux ». Nous, les yeux écarquillés qui commençons à nous dire : « Quoi !!! Tout ce que j’ai appris durant ces années, ne me servira à rien !? L’horreur !!! » 

Bref, no panic, no panic ! En fait, malgré certaines innovations, ces trois avant-projets ont confirmé certains grands principes et règles jurisprudentielles, restant alors dans le respect de la tradition française. En voici un petit échantillon. 

Le respect de la tradition se traduisant par la codification de règles jurisprudentielles et la confirmation de principes : 

  • La primauté de la liberté contractuelle a été confirmée : Cela s’est traduit par l’affirmation du rejet de la sanction de la formation forcée du contrat. La seule sanction possible consiste en  dommages et intérêts. Les avants projets énoncent également le principe du consensualisme, le pouvoir d’aménager librement les sanctions d’inexécution. 
  • Le respect du principe de la parole donnée : L’obligation de faire ou de ne pas faire se résolvent par l’exécution forcée par nature. 
  • L’obligation précontractuelle d’information est codifiée dans le Code civil, auparavant, cette obligation se trouvait codifiée dans d’autres codes satellites. 
  • L’élargissement du vice de violence : la violence économique est une cause de nullité du contrat. Cette règle devient générale avec l’avant projet. 
  • L’annulation d’un contrat pour dol incident, admis par la Cour de cassation en 2005, a été consacrée, ce qui renforce le principe de la justice contractuelle. 

Les avant-projets intègrent donc dans notre Code civil beaucoup de règles de notre droit positif qui n’étaient pas inscrites. 

  • L’avant-projet gouvernemental consacre la jurisprudence Chronopost : la clause qui vide le contrat de tout intérêt doit être réputée non écrite. Cette règle est également reprise dans les deux avant-projets universitaires. 
  • Consécration de la pratique contractuelle :
    • les avant-contrats
    • l’interdépendance des contrats dans une chaîne de contrats
    • les accords de principe

Cependant, le respect de la tradition se manifeste également par une résistance des avant-projets à certains « corps étrangers ». 

Depuis quelques années, est apparue une nouvelle philosophie du droit : l’analyse économique du droit. Selon cette analyse, une règle juridique est bonne si elle est efficace économiquement. Mais le droit français se montre assez rétif à cette conception de la règle juridique. 

L’exemple le plus parlant de l’application de l’analyse économique du droit en France est celui de la détermination du prix. Dans un des arrêts du 1er décembre 1995, la Cour de cassation a opéré un revirement en décidant qu’un contrat cadre prévoyant un contrat ultérieur et permettant à un contractant de fixer seul le prix était valable. Cette règle est inspirée du libéralisme et marque l’entrée en force de l’analyse économique dans notre droit. 

Les avant-projets ne rejettent pas cette philosophie, mais ont prévu des garde-fous à l’exercice du pouvoir unilatéral en cantonnant le domaine de fixation unilatérale du prix aux seuls contrats à exécution successive et à exécution échelonnée. En outre, celui qui fixe le prix doit motiver cette fixation. 

De même, la résolution unilatérale pour inexécution du contrat n’est pas dans la tradition française. La règle de la résolution judiciaire est la plus représentative de la tradition française car elle garantie l’impératif de stabilité contractuelle, de sécurité juridique, du respect de la parole donnée. La résolution judiciaire s’inscrit aussi dans une tradition humaniste car elle permet aux juges de protéger le débiteur se trouvant dans une situation de faiblesse. Pourtant, dans de nombreux modèles européens, la résolution unilatérale est possible. C’est pourquoi, en 1998, un revirement s’est opéré, par l’acceptation de la résolution unilatérale en cas de manquement grave. Cette acceptation porte les traces de l’évolution économique du droit. Malgré tout, même s’il est possible d’éviter l’intervention du juge, on ne peut échapper à son contrôle. Les avant-projets de réforme n’ont pu revenir sur ce revirement, mais ont émis des exigences de fond et de forme afin de protéger le débiteur contre l’exercice abusif de cette résolution, en obligeant l’auteur de la résolution à motiver sa décision. 

Les innovations des avant-projets : 

Afin de rendre notre droit des contrats plus accessible, les avant-projets prévoient la refonte du plan du Code civil en un plan chronologique : formation du contrat, effets, etc…Ce choix est la marque d’une inspiration européenne. 

Trois principes directeurs apparaissent dans les avant-projets :

  • la liberté contractuelle
  • la sécurité ou la fidélité contractuelle
  • la bonne foi des parties 

Ces principes montrent que le modèle français comprend une dimension économique mais également une dimension morale. Ces principes permettent aussi de compléter les règes spéciales. 

Sinon, concernant les avant-contrat : l’avant projet de réforme comprend une modification du droit positif concernant la jurisprudence sur la sanction de la violation d’un avant-contrat. L’avant-projet dispose que la rétractation par un cocontractant de son engagement n’empêche pas la formation du contrat (quid de la liberté contractuelle…). 

A propos de la notion de cause : la question de savoir si la cause objective devait être gardée en droit français s’est posée, en raison du souci d’européanisation de notre droit, car cette notion de cause objective est une exception française. En effet, elle part de l’idée qu’elle est exploitée pour protéger les intérêts particuliers des contractants. C’est une notion abstraite, désintéressée et réside dans la cause de l’obligation de l’autre dans un contrat synallagmatique. Elle sert à éviter qu’un contractant ne s’engage sans contrepartie. Dans l’avant-projet Catala, le choix a été de la garder et même de l’étoffer. En revanche, dans l’avant-projet gouvernemental, la cause objective a été supprimée et remplacée par le mot « intérêt ». Cette réforme prouve que nous avons du mal à nous passer d’un concept qui permet de protéger les intérêts privés d’un contractant. Mais force est de reconnaître que le terme d’ « intérêt » est plus limpide, plus clair, que celui de « cause ». 

Enfin, concernant les révisions judiciaires pour imprévision : dans tous les projets d’harmonisation européenne a été choisie la révision mais de façon exceptionnelle. L’avant-projet Catala a rejeté la révision mais l’avant-projet gouvernemental, lui, a procédé à une fausse innovation. En effet, il déclare que le contractant peut demander à l’autre de renégocier. En cas d’échec ou de refus de renégociation, le juge pourra réviser le contrat avec l’accord des parties (sic) ou le résilier. Cela constitue un recul par-rapport au tempérament apporté par l’arrêt Huard à l’arrêt Canal de Craponne. Dans l’arrêt Huard, rappelons-le, la Cour de cassation avait décidé qu’en cas de changement, si le contractant refusait de renégocier alors que les circonstances lui étaient profitables, il engageait sa responsabilité au nom de l’exigence de bonne foi. Cela entraînait donc une sorte d’obligation de renégociation, alors que dans l’avant-projet, la renégociation n’est qu’une faculté. La seule innovation consiste donc dans la possibilité pour le juge de résilier le contrat en cas de désaccord des parties. La menace de la résiliation est alors une innovation. 

Voilà donc quelques points sur les avant-projets de réforme du droit des contrats. Ces nouvelles dispositions ou codifications envisagées témoignent de l’inspiration européenne des contrats, de la prise en considération de l’impératif d’efficacité économique du droit, mais aussi d’un respect de la tradition française. 

Reste à savoir si tous ces points de réforme vont rendre le droit français des contrats plus attractif, plus exportable et plus accessible dans la pratique.