Archive de la catégorie ‘Droit de la bioéthique’

La recherche sur l’embryon

Lundi 27 avril 2009

La recherche sur l’embryon est l’un des grands débats attendus dans le cadre de la révision de la loi de bioéthique du 6 août 2004. Celle-ci se heurte à la question du statut de l’embryon. Ainsi, si bon nombre de scientifiques et chercheurs réclament une autorisation encadrée de la recherche sur l’embryon, beaucoup s’indignent de l’instrumentalisation de l’être humain en formation qui en résulterait.

De quels embryons s’agit-il ?

Il s’agit des embryons conçus in vitro. Lors de la mise en œuvre d’une fécondation in vitro dans le cadre d’une assistance médicale à la procréation, il est procédé à la fécondation de plusieurs ovocytes pour éviter la répétition d’un processus lourd et pénible pour les femmes (stimulation ovarienne et ponction des ovocytes). Toutefois, un nombre limité d’embryons (en général, deux) est transféré dans l’utérus de la femme afin d’éviter les grossesses multiples. Les autres embryons dits « surnuméraires » sont congelés en vue d’une utilisation ultérieure par le couple. Cependant, il se peut que ce couple n’ait plus de projet parental. Le cas échéant, il peut donner son accord pour que ses embryons fassent l’objet d’une recherche.

Quel est l’intérêt de la recherche sur l’embryon ?

C’est en 1998 qu’ont été mises en évidence les propriétés des cellules souches embryonnaires. Celles-ci présentent en effet la particularité d’être pluripotentes c’est-à-dire qu’elles sont capables de se transformer en tout type de cellules du corps humain : neurones, cellules du foie, de muscle ou d’os. Les cellules souches embryonnaires constituent ainsi l’une des pistes privilégiées du traitement des maladies neurodégénératives comme la maladie de Parkinson. Le problème est que le prélèvement de cellules sur l’embryon conduit à la destruction de celui-ci.

Quelle réglementation de la recherche sur l’embryon ?

Alors que les lois de bioéthique de 1994 interdisaient toute expérimentation sur l’embryon, la loi du 6 août 2004 l’autorise exceptionnellement. Le principe demeure en effet l’interdiction de la recherche sur l’embryon (article L.2151-5 alinéa 1er du Code de la santé publique). Les recherches ne sont permises que par dérogation et pour une période de 5 ans à compter de la publication du décret du 6 février 2006 prévu à l’article L.2151-8 du CSP, « lorsqu’elles sont susceptibles de permettre des progrès thérapeutiques majeurs et à la condition de ne pouvoir être poursuivies par une méthode alternative d’efficacité comparable, en l’état des connaissances scientifiques » (article L.2151-5 alinéa 3 du CSP). En outre, le protocole de recherche doit être autorisé par l’Agence de biomédecine. La décision d’autoriser la recherche est prise en fonction de la pertinence scientifique du projet de recherche, de ses conditions de mise en œuvre au regard des principes éthiques et de son intérêt pour la santé publique.

De 2004 à 2008, 57 autorisations de protocole de recherche sur les cellules souches adultes et embryonnaires ont été accordées. 

Une réglementation largement critiquée par la communauté scientifique

Des personnalités du monde scientifique telles que le Professeur Claude HURIET ou le Professeur Axel KAHN s’élèvent contre le dispositif mis en place par la loi du 6 août 2004 et appellent une position ferme du législateur : soit l’autorisation de la recherche sur l’embryon soit son interdiction. 

La majorité des scientifiques souhaitent que le législateur se positionne clairement en faveur de la recherche sur l’embryon. A l’appui de leur prétention, un argument de taille est soulevé : la pluripotence spontanée des cellules souches embryonnaires contrairement aux cellules adultes qui nécessitent une manipulation génétique avec les risques de transformation qu’elle comporte.

Par ailleurs, pour beaucoup, le critère des recherches permettant des progrès thérapeutiques majeurs est inopérant dans la mesure où les recherches actuelles relèvent de la recherche fondamentale dont les applications sont incertaines. Il est donc difficile pour les chercheurs de garantir que leur projet de recherches aboutira à un progrès thérapeutique majeur. 

Comment est réglementée la recherche sur l’embryon dans les autres pays ? 

Au Royaume-Uni, le Human Fertilization and Embryology Act autorise les recherches sur l’embryon. Cette loi est très permissive dans la mesure où elle permet la création d’embryons à des fins de recherche, ce qui est strictement interdit en France. 

La Belgique a adopté une loi sur la recherche sur les embryons le 11 mai 2003. Celle-ci est autorisée si elle poursuit un objectif thérapeutique ou vise l’avancement des connaissances en matière de fertilité, de greffes d’organes et de tissus, de prévention et de traitement des maladies congénitales. Elle est exécutée sur un embryon avant son 14ème jour de développement. La constitution d’embryons pour la recherche est implicitement permise : en effet, elle est interdite sauf si l’objectif de la recherche ne peut être atteint avec des embryons surnuméraires. 

L’Italie, l’Allemagne et la Hongrie interdisent toutes formes de recherches sur l’embryon. Quant à l’Espagne, elle l’encadre strictement.

Aux Etats-Unis, un décret autorisant le financement par l’Etat fédéral de la recherche sur les cellules souches embryonnaires a été signé par le nouveau Président, Barack OBAMA. Celui-ci rompt ainsi avec la position prise par l’ancien Président, George BUSH, qui interdisait depuis 2001 tout financement public de la recherche sur l’embryon. Les recherches sur l’embryon ne pouvaient être effectuées qu’avec l’aide de fonds privés. 

Le statut de l’embryon

Lundi 16 mars 2009

Ndlr: cet article répond à une question posée en commentaire de l’article intitulé « le diagnostic préimplantatoire« 

La loi ne donne pas de définition précise de l’embryon. Toutefois, il est communément admis que ce terme désigne le stade de développement qui marque le passage de la cellule unique (ou zygote) à un ensemble de cellules (ou fœtus). Il s’agit des huit premières semaines après la fécondation.

Il existe un large éventail de positions doctrinales sur le statut qui doit être accordé à l’embryon. Selon certains, l’embryon est une personne juridique à part entière et doit dès lors bénéficier de la même protection que les individus déjà nés. Pour d’autres, l’embryon n’est pas une personne juridique mais un être humain qui, à ce titre, doit bénéficier d’une protection minimale. Une position intermédiaire consiste à accorder à l’embryon une personnalité juridique en devenir ou potentielle ; il ne jouit pas du statut de personne juridique parce qu’il ne dispose pas d’une autonomie suffisante. Enfin, la position extrême est d’assimiler l’embryon à une chose et de ne lui reconnaître aucune protection juridique.

Il est très difficile de pouvoir trancher en faveur de l’une de ces conceptions. Cependant, au travers des différentes législations applicables sur le sujet, il est possible de réserver un statut particulier à l’embryon. 

La loi relative à l’IVG 

L’article 1er de la loi du 17 janvier 1975 relative à l’interruption volontaire de grossesse disposait «  La loi garantit le principe du respect de tout être humain dès le commencement de la vie. Il ne saurait être porté atteinte à ce principe qu’en cas de nécessité et selon les conditions définies selon la présente loi ». Il s’agissait d’affirmer le caractère exceptionnel de l’IVG considéré comme « un mal nécessaire » alors que l’avortement demeurait une infraction pénale. Les adversaires de l’IVG avaient soutenu en 1975 devant le Conseil constitutionnel que l’ensemble du dispositif était contraire à l’article 2 de la CEDH protégeant le droit à la vie. Le Conseil Constitutionnel a cependant refusé de contrôler la conformité d’une loi à une convention européenne. Mais le Conseil d’Etat, en 1991, à l’occasion de la mise sur le marché du RU 486, ainsi que la Cour de cassation, lors de poursuites pénales engagées contre des militants anti-IVG, ont estimé que le droit à la vie n’était pas méconnu par la loi de 1975 qui le reconnaît mais lui apporte une exception dans des cas limitativement énumérés. 

En outre, lors de l’adoption de la loi du 4 juillet 2001 relative à l’IVG et à la contraception qui modifie l’article L.2212-1 du Code de la santé publique pour permettre à la femme enceinte, que son état place dans une situation de détresse, de demander à un médecin l’interruption de sa grossesse avant la fin de la 12e semaine de grossesse, il a été soutenu devant le Conseil constitutionnel une dénaturation des principes posés par le législateur au nombre desquels figure le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie. Mais cet argument a été écarté, l’IVG étant présentée comme une exception à ce principe.

Ainsi, si certains voient dans la loi relative à l’IVG une manifestation probante de l’absence de personnalité juridique de l’embryon voire de son assimilation à une chose, d’autres y voient au contraire la reconnaissance d’un statut particulier lui accordant une certaine protection à travers le caractère exceptionnel de l’IVG. 

Le sort réservé à la dépouille de l’embryon ou du foetus

Il n’est pas accordé le même statut aux dépouilles des enfants morts-nés qu’au cadavre d’une personne humaine. Ce n’est qu’à la naissance et à condition de naître vivant et viable qu’un enfant acquiert un état civil. L’acte de naissance est réservé à l’enfant qui a vécu. Les enfants morts-nés ne sont pas enregistrés à l’état civil. Une autre formalité leur est applicable : l’acte d’enfant sans vie. 

Depuis la loi du 8 janvier 1993 instituant l’article 79-1 du Code civil, les enfants nés sans avoir vécu peuvent être déclarés à l’officier d’état civil, lequel établit un acte d’enfant sans vie qui énonce le jour, l’heure et le lieu de l’accouchement. Cet acte, qui est inscrit sur les registres de décès, permet notamment d’attribuer des prénoms à l’enfant, de désigner ses parents, de l’inscrire sur le livret de famille, d’avoir accès à certains droits sociaux (congé maternité et depuis un décret de février 2008, congé paternité)) et autorise les parents à réclamer le corps de l’enfant afin d’organiser ses obsèques. En vertu d’une circulaire en date du 30 novembre 2001, il était préconisé de ne procéder à cette formalité que si la gestation avait duré 22 semaines ou si l’enfant mort-né pesait au moins 500 grammes selon les critères définis par l’OMS.

Mais la Cour de cassation, par 3 arrêts rendus le 6 février 2008, a décidé qu’aucune condition relative à la durée de la gestation ou au poids du fœtus ne pouvait être imposée dans le silence de l’article 79-1 du Code civil. Ainsi, la Haute juridiction a entendu indiquer que tout fœtus né sans vie à la suite d’un accouchement pouvait faire l’objet d’un acte d’enfant sans vie. 

Pour certains, cette décision pourrait par glissement évoluer vers un statut du fœtus assimilable à celle d’une personne et remettre ainsi en cause le droit à l’IVG. Or il n’est pas question ici d’une reconnaissance de l’existence du fœtus en tant que personne mais d’un moment de la vie d’un couple et d’une grossesse qui a pris sens dans leur existence. Il s’agit davantage d’une réflexion sous l’angle du droit des patients (parents) que sous l’angle du statut de l’embryon ou du fœtus. Toutefois, l’existence de formalités spécifiques aux enfants morts-nés contrarie la position selon laquelle l’embryon ou le fœtus est une personne juridique. Seul l’enfant né viable et vivant accède à la qualification de personne juridique. On ne peut reconnaître à l’embryon qu’une personnalité conditionnelle et incomplète. 

Homicide sur le fœtus

Dans un arrêt en date du 30 juin 1999, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a cassé la décision des juges du fond condamnant pour homicide involontaire un gynécologue qui, à la suite d’une erreur, avait provoqué l’avortement d’une patiente enceinte de 5 mois au motif que « le fait de provoquer involontairement une interruption de grossesse ne constitue pas le délit d’homicide involontaire sur le fœtus, lorsque celui-ci n’est pas viable au moment de cette interruption ». Cette jurisprudence considère qu’un embryon est une personne humaine dès lors qu’il a franchi le seuil de viabilité, et qu’une fois ce seuil franchi, il bénéficie comme tout être humain de la protection pénale. 

La portée de cette jurisprudence a été précisée par un arrêt de l’Assemblée Plénière en date du 29 juin 2001. En l’espèce, victime d’un chauffard en état d’ivresse, une femme enceinte de 6 mois a accouché prématurément d’un enfant mort-né. Le lien de causalité entre la violence du choc et le décès de l’enfant avait été établi. La Cour d’appel de Metz, dans un arrêt du 3 septembre 1998, avait condamné le chauffard pour les blessures causées à la mère. En revanche, elle considéra qu’il ne pouvait y avoir d’homicide à l’égard du fœtus. Retenant l’interprétation stricte de la loi pénale, les juges du fond estimèrent qu’il ne pouvait y avoir d’homicide qu’à l’égard d’un enfant dont le cœur battait à la naissance et qui a respiré. Un pourvoi a alors été formé contre cette décision. La Cour de cassation réunie en assemblée plénière a réaffirmé sa position antérieure en décidant que « le principe de la légalité des délits et des peines, qui impose une interprétation stricte de la loi pénale, s’oppose à ce que l’incrimination prévue à l’article 221-6 du Code pénal réprimant l’homicide involontaire d’autrui soit étendue au cas de l’enfant à naître dont le régime juridique relève de textes particuliers sur l’embryon et le fœtus ».

La question de la stricte interprétation porte sur la définition d’autrui. L’enfant à naître est-il autrui ? Selon certains, le fœtus est bien autre dans la mesure où, s’il n’a pas d’autonomie, il n’en a pas moins une vie biologique propre. Pour d’autres, le mot « autrui » correspond à la personne. Pour refuser que la mort causée au fœtus puisse être pénalement punissable, ils font référence à la personnalité juridique de l’être humain que la doctrine dominante fait reposer sur la naissance et la viabilité. 

Le statut de l’embryon et du fœtus est dicté par des considérations pragmatiques. Il est difficile d’octroyer à l’embryon le statut de personne car cette qualification remettrait en cause certaines législations actuellement applicables. Par ailleurs, il est d’un point de vue éthique difficilement concevable de l’assimiler à une chose. C’est pourquoi, mon cher Sully, je pense que la future loi de bioéthique se calquera sur les précédentes, c’est-à-dire qu’elle ne se prononcera pas sur le statut juridique de l’embryon.

L’extension du recours au diagnostic préimplantatoire à la détection d’une prédisposition au cancer

Mardi 10 mars 2009

Si la loi autorise le recours au diagnostic préimplantatoire (DPI) pour éviter la transmission d’une maladie d’une particulière gravité à l’enfant à naître, elle ne donne en revanche aucune précision pour l’appréciation du caractère de gravité, laissant ainsi une marge de discernement aux équipes médicales. Il en va de même pour la notion d’incurabilité exigée pour sa mise en œuvre. Le risque est alors de voir son recours étendu à toutes sortes de pathologies courantes, faisant ainsi craindre une dérive eugénique et le spectre de l’enfant parfait.

En outre, le DPI n’est pas un acte anodin puisqu’il nécessite une fécondation in vitro ce qui suppose des traitements inducteurs d’ovulation. Or il s’agit de traitements lourds et non sans risques pour la femme et l’enfant.

Mais la question qui alimente actuellement la controverse est l’éventuel élargissement du DPI à la recherche de prédispositions cancéreuses et donc à des maladies dont la survenue n’est pas certaine mais plus ou moins probable. A cet égard, il est possible de citer l’exemple du Royaume-Uni où tout récemment, une petite fille est née après que ses parents aient eu recours à une fécondation in vitro suivie d’un DPI destiné à prévenir la naissance d’un enfant porteur du gène BRCA1 prédisposant au cancer du sein.

La mutation de ce gène entraîne une probabilité plus importante mais non une certitude de développer un cancer du sein à l’âge adulte. L’élimination d’un embryon porteur de ce gène pourrait donc potentiellement entraîner l’élimination d’un embryon qui ne donnera jamais une femme atteinte d’un cancer du sein.

En France, une réflexion a eu lieu sur l’éventuel recours du DPI dans le cas de la prédisposition à certains cancers connus pour être étroitement liés à des facteurs génétiques. En effet, des formes héréditaires de cancer dont le mode de transmission est monogénique et dominant, et dont la gravité et l’incurabilité ont été attestées par les équipes médicales des centres pluridisciplinaires de diagnostic prénatal ont déjà fait l’objet de DPI. Vingt-deux DPI ont ainsi été réalisés entre janvier 2000 et juin 2007 et ont conduit à la naissance de six enfants indemnes de formes héréditaires de cancers ou maladies associées.

Cependant, les professionnels de santé sont sollicités et le seront davantage pour de nouvelles situations de formes héréditaires de cancers dont les caractères de gravité et d’incurabilité sont plus difficilement appréciables. Aussi, afin d’éviter toute dérive eugénique, il a été proposé que soit dressée une liste des pathologies pouvant faire l’objet d’un DPI. Cependant, une telle mesure apparaît peu pertinente eu égard à l’évolution rapide des techniques et au caractère nécessairement subjectif des notions de gravité et d’incurabilité. En outre, la singularité de chaque situation ne serait pas prise en compte.

La question de l’éventuel élargissement du recours au DPI à la détection de prédispositions cancéreuses devrait être abordée dans le cadre des Etats Généraux de la Bioéthique. 

Le diagnostic préimplantatoire

Lundi 9 mars 2009

Le diagnostic préimplantatoire (DPI) est un diagnostic biologique effectué à partir de cellules prélevées sur un embryon in vitro. Il suppose donc le recours préalable à une fécondation in vitro. 

Le DPI permet aux couples risquant de transmettre une anomalie génétique à leurs enfants de soumettre leurs embryons conçus in vitro à des analyses de dépistage avant que ceux-ci ne soient implantés dans l’utérus. Il s’agit donc d’opérer une sélection au sein des embryons  afin de ne retenir que ceux qui sont « sains ». 

Le DPI se distingue du diagnostic prénatal (échographie, analyses cytogénétiques ou biologiques du sang de la mère ou du fœtus) qui s’effectue sur un embryon in vivo et qui conduit, en cas de détection d’une anomalie, à une interruption de la grossesse.   

Les premiers DPI ont été réalisés en 1990 en Grande Bretagne. En France, le DPI a été autorisé par la loi de bioéthique n°94-654 du 29 juillet 1994, et ce n’est qu’en 2000 qu’est né le premier bébé français issu d’un tri d’embryons. 

Les indications du DPI 

Selon l’article L. 2131-4 du Code de la santé publique, le DPI ne peut être effectué que « si le couple a une forte probabilité de donner naissance à un enfant atteint d’une maladie génétique d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic ». A cet égard, devra être  préalablement et précisément identifiée chez l’un des parents l’anomalie ou les anomalies responsables d’une telle maladie. 

Un DPI peut également être réalisé lorsqu’une identification répondant aux mêmes exigences a été opérée chez l’un des ascendants immédiats de l’un des parents et qu’elle concerne « une maladie gravement invalidante à révélation tardive et mettant prématurément en jeu le pronostic vital ». Cette dernière condition a été ajoutée par la loi bioéthique du 6 août 2004 et vise les familles où l’un des ascendants est atteint de la chorée de Huntington.

La chorée de Huntington est une maladie neurologique gravissime, à l’issue toujours fatale, qui débute à un âge souvent compris entre 30 et 60 ans. Elle est autosomique dominante, c’est-à-dire qu’il suffit qu’un parent possède l’anomalie génétique pour transmettre la maladie et les porteurs du gène déficient sont certains de développer la maladie. Des tests de détection sont actuellement disponibles mais certaines personnes préfèrent ne pas savoir. Néanmoins, ces personnes souhaitent parfois avoir des enfants et leur épargner le risque de contracter la maladie. C’est pourquoi le DPI a été autorisé dans cette hypothèse. 

Le DPI ne peut avoir d’autre objet que de rechercher ces anomalies ainsi que les moyens de les prévenir et de les traiter.  Toutefois, par dérogation à ce principe, l’article L.2131-4-1 du CSP autorise également le recours au DPI à titre expérimental, en vue de l’application d’une thérapeutique à « un enfant atteint d’une maladie génétique entraînant la mort dès les premières années de la vie et reconnue comme incurable au moment du diagnostic ». Cette thérapeutique est la greffe de cellules du sang du cordon ombilical d’un enfant né du transfert de l’embryon in utero. 

Cette dernière indication du DPI, couramment dénommée « bébé-médicament », est également issue de la loi de bioéthique de 2004. Elle suppose la réalisation d’un DPI afin de sélectionner un embryon non seulement indemne de toute anomalie mais également génétiquement compatible avec un de ses frères ou soeurs atteints de la maladie de Fanconi, une forme génétique de leucémie. 

Face à cette maladie rare et héréditaire, la greffe de cellules de sang du cordon ombilical provenant d’un frère ou d’une sœur compatible reste à ce jour le principal traitement relativement efficace. Or cette indication soulève de nombreuses questions éthiques comme le  risque d’instrumentalisation de l’enfant conçu pour tenter de sauver son frère ou sa sœur malade et non pour lui-même ou le devenir des embryons sains mais non compatibles. 

Si le DPI présente l’avantage par rapport au diagnostic prénatal de ne pas entraîner d’interruption de grossesse, il suscite des réserves en ce qu’il constitue un tri génétique des embryons selon des critères que certains assimilent à l’eugénisme. Comme le relève le Professeur Jacques TESTART, « là où le diagnostic prénatal permettait d’éviter le pire par élimination, le diagnostic préimplantatoire va élire le meilleur par sélection ». 

Pour la légalisation de la gestation pour autrui

Mercredi 21 janvier 2009

A l’aube de la révision de la loi de bioéthique, le débat sur la gestation pour autrui a été relancé et promet d’être assez véhément. 

La maternité pour autrui, une réalité sociale aux formes variées

La maternité pour autrui (ou de substitution) est une expression générique souvent employée pour désigner deux réalités distinctes au regard de la mère porteuse : la gestation pour autrui et la conception pour autrui suivie d’une gestation pour autrui. Dans le premier cas, une femme porte un enfant conçu avec les gamètes d’un couple demandeur dit « commanditaire » ou avec l’intervention de tiers donneurs (1). Dans le second cas, la femme porte un enfant conçu avec ses ovocytes et le sperme de l’homme du couple commanditaire ou celui d’un tiers donneur, qu’elle remettra ensuite au couple demandeur. Ici, la mère porteuse est non seulement la mère utérine de l’enfant mais également sa mère génétique.

Dès la fin des années 1980, la jurisprudence a eu à connaître de plusieurs affaires mettant en scène des cas de maternité pour autrui. Elle a tout d’abord annulé et dissous les associations qui avaient pour objet de mettre en relation des couples demandeurs dont la femme était stérile et des femmes acceptant d’être inséminées artificiellement par les conjoints puis de porter leurs enfants (2). Puis, dans un arrêt en date du 31 mai 1991, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation cassa un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 15 juin 1990 qui avait prononcé l’adoption d’une fillette par une femme mariée, après avoir affirmé dans un attendu de principe que « La convention par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes ». Elle considéra que « cette adoption n’était que l’ultime phase d’un processus d’ensemble destiné à permettre à un couple l’accueil à son foyer d’un enfant, conçu en exécution d’un contrat tendant à l’abandon à sa naissance par sa mère, et que, portant atteinte aux principes de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes, ce processus constituait un détournement de l’institution de l’adoption » (3). Depuis cet arrêt, la Cour de cassation a toujours refusé de prononcer l’adoption, même simple.

Confortant la position de la Haute juridiction, la loi de bioéthique du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain a inséré dans le Code civil l’article 16-7 selon lequel « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». Il s’agit d’une nullité absolue. Cette disposition d’ordre public maintenue par la loi du 6 août 2004 vise toute convention, quelle soit conclue à titre gratuit ou à titre onéreux, et tant la conception pour autrui suivie de la gestation pour autrui que la simple gestation pour autrui. Elle dépasse ainsi la solution dégagée par la Cour de cassation qui n’avait statué que sur le premier cas. 

Une pratique heurtant de grands principes de notre droit 

Dès l’éclosion du débat public sur la maternité pour autrui, des réquisitoires violents et sans appel s’indignent de l’instrumentalisation et de la marchandisation du corps des femmes qui en résulterait et qui serait contraire au principe de l’indisponibilité du corps humain. Selon certains, la maternité pour autrui reviendrait à faire de la femme « un outil de production » mettant au service d’autrui sa capacité gestationnelle d’où l’expression « prêt d’utérus ». A côté de cette réification de la femme, beaucoup dénoncent également une réification de l’enfant, objet de trafics divers et de ventes aux enchères sur internet, ainsi qu’une marchandisation tout aussi condamnable de la procréation. 

Cependant, invoquer l’argument de la réification de la femme revient à faire abstraction des raisons personnelles pouvant conduire certaines femmes à porter et mettre au monde un enfant pour le compte d’autrui. Dans les pays où la maternité pour autrui est autorisée, la majorité des mères porteuses acceptent cette gestation par pur altruisme et solidarité. Certaines prétendent également apprécier la maternité en ce qu’elle leur procure un sentiment de complétude. En outre, le principe de l’indisponibilité du corps humain ne saurait constituer un argument de taille pour interdire cette pratique tant les exceptions à ce principe sont nombreuses (don de sang, d’organes et de gamètes). 

Par ailleurs, le risque d’instrumentalisation de la femme pourrait être écarté en concevant la maternité pour autrui comme un don gestationnel au même titre qu’un don de gamètes ou d’organes. La notion de don permettrait de couper court à toute idée de marchandisation du corps humain dans la mesure où il implique la gratuité et corrélativement l’absence de rémunération. Elle souligne en outre le sentiment altruiste qui motive la plupart des mères porteuses. 

Pour beaucoup, la maternité pour autrui doit demeurer une pratique interdite car elle serait contraire à l’intérêt général. En effet, selon certains, elle entraînerait une contractualisation du droit de la filiation incompatible avec le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes. Or cet argument paraît bien excessif, d’abord, parce que la maternité pour autrui pourrait tout simplement s’analyser en une dérogation au droit commun de la filiation, ensuite, parce que la filiation de l’enfant ne dépendrait pas nécessairement de la volonté des individus mais pourrait au contraire être fixée par la loi. En outre, le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes constitue également un argument bien fragile dans la mesure où il connaît un grand nombre d’exceptions telles que l’accouchement sous X ou encore la possibilité du changement d’état civil pour le transsexuel. Aussi, c’est surtout l’attachement du droit français à l’adage « Mater semper certa est » (4) qui est au cœur du problème. Toutefois, dans bien des hypothèses, la mère légale de l’enfant n’est pas celle qui a accouché (accouchement sous X, filiation adoptive). 

Enfin, selon les détracteurs de la  maternité pour autrui, légaliser celle-ci reviendrait à consacrer un droit à l’enfant. Or le recours à cette pratique ne répond pas à une demande de convenance. Les couples concernés ne choisissent pas d’y recourir pour échapper aux contraintes physiques, physiologiques ou sociales de la grossesse mais parce que la femme est atteinte d’une pathologie utérine ou a été victime d’un accident l’ayant privé de son utérus, et parce qu’elle constitue l’unique solution s’ils souhaitent avoir un enfant qui soit lié génétiquement à l’un au moins des deux membres du couple, comme l’est l’assistance médicale à la procréation pour les couples infertiles. 

La gestation pour autrui, nouvelle indication de l’assistance médicale à la procréation (AMP) 

Il est certain que le maintien de l’interdiction de la maternité pour autrui s’appuie en grande partie sur l’image négative véhiculée par les procès médiatiques au cours desquels a été jugée la pratique lucrative et contractuelle de la maternité de substitution. La rédaction de l’article 16-7 du Code civil en est l’illustration. Le fait que ce texte lie dans une même formule les notions de convention, de procréation et de gestation sans distinguer entre les diverses formes de maternité de substitution s’explique par les circonstances de sa rédaction. Or aujourd’hui, c’est d’une autre forme de maternité pour autrui dont il est question. Il s’agirait simplement de permettre à une femme de disposer de sa capacité gestationnelle au profit d’une autre, par une sorte de don gestationnel, qui deviendrait une nouvelle forme d’AMP, ne pouvant être mise en œuvre que pour des raisons médicales et qui serait encadrée par la loi. Elle ne reposerait aucunement sur un contrat comme c’est le cas dans d’autres pays mais s’organiserait au contraire sur un mode légal. Elle pourrait notamment faire intervenir l’autorité judicaire qui l’autoriserait ou non selon les cas, et qui serait chargée de recueillir le consentement libre et éclairé du couple bénéficiaire et de la gestatrice.

La nouvelle loi de bioéthique devrait ainsi dans un premier temps modifier l’article 16-7 du Code civil pour autoriser la gestation pour autrui. Elle devrait dans un second temps déterminer les conditions d’accès à cette technique. Notamment, les bénéficiaires de la gestation pour autrui devraient former un couple composé d’un homme et d’une femme mariés ou vivant en concubinage, en âge de procréer, consentants de manière libre et éclairée à la gestation par autrui et domicilié en France. La femme devrait se trouver dans l’impossibilité de mener une grossesse à terme ou de la mener sans danger pour sa santé ou pour celle de l’enfant à naître. Cette condition appellerait donc une exploration médicale devant conduire à l’établissement d’un diagnostic médical d’incapacité gestationnelle pathologique (pathologies utérines engendrant une stérilité irréversible comme l’hystérectomie, pathologies iatrogènes comme le syndrome de distilbène, avortements spontanés fréquents, échecs répétés d’implantation d’embryon après fécondation in vitro, grossesse incompatible avec l’état de santé de la femme). Aussi, l’un des deux membres du couple au moins devrait être le parent génétique de l’enfant. En revanche, la gestatrice ne pourrait être la mère génétique de l’enfant. Aussi, si la mère d’intention présenterait également une altération de sa fonction ovocytaire, il devrait être fait appel à une donneuse d’ovocytes. 

(1) Ce peut être en effet un embryon issu des gamètes d’un des membres du couple et d’un tiers donneur, puis transféré dans l’utérus d’une mère porteuse ou bien un embryon issu d’un double don de gamètes puis transféré dans l’utérus de la mère porteuse.

(2) Arrêt de la Première chambre civile de la Cour de cassation en date du 13 décembre 1989, n° 88-15655, Association Alma mater, Bull. civ. I, n° 387 p. 260, JCP G 1990, II, n° 21526, note Alain SERIAUX

(3) Cass. ass. plén., 31 mai 1991, n°90-20105, Bull. civ. ass. Plén., n°4 p. 5, JCP G 1991, II, n°21752, note François TERRE.

(4) La mère en droit français est celle qui a accouché de l’enfant.